Restructuration et insolvabilité

La présente crise causée par la pandémie de COVID-19 a déjà causé, et causera encore d’importants problèmes de liquidités pour certaines entreprises. Les entreprises dont les difficultés financières menacent leur existence même devront se restructurer afin d’éviter la faillite soit en se prévalant de la protection de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies1 (la « LACC ») ou en utilisant le mécanisme de proposition de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité2 (la « LFI »).  Considérations fiscales liées à un arrangement ou une proposition acceptée par les créanciers Le recours aux dispositions de la LACC ou de la LFI comporte pour la société débitrice des considérations fiscales que les administrateurs et les propriétaires-exploitants se doivent de considérer. Nous abordons certaines de ces considérations fiscales dans les lignes qui suivent. Dans le contexte de la restructuration d’une société débitrice, les créanciers peuvent accepter un règlement partiel de leur créance ou encore une conversion de celle-ci en actions de la société débitrice. Dans la mesure où une société n’est pas faillie au sens de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité, le règlement d’une créance pour un montant inférieur à son principal entraînera des conséquences sur les attributs fiscaux de la société débitrice. Par exemple, certains attributs fiscaux de la société débitrice tels le solde de pertes reportables, la fraction non-amortie du coût en capital des biens amortissables ou le prix de base rajusté des immobilisations seront réduits d’un montant correspondant au montant de la réduction de la créance, le cas échéant.  Dans certains cas, dans la mesure où les attributs fiscaux de la société débitrice sont insuffisants pour absorber le montant remis sur la créance, une inclusion dans le calcul de son revenu imposable pourra survenir, créant ainsi un passif fiscal. Plusieurs stratégies peuvent être adoptée afin de limiter les conséquences indésirables dans le contexte d’une restructuration visée par la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies. Tel qu’il est mentionné, il pourrait notamment être possible de convertir la créance en actions de la société débitrice sans provoquer des conséquences défavorables, dans la mesure où le juste valeur marchande des actions émises lors de la conversion de la créance correspond au principal de la créance.  Dans certains cas, une créance détenue par un actionnaire de la société débitrice pourrait être radiée sans contrepartie et sans qu’il soit nécessaire d’émettre des actions. Enfin, il pourrait être possible, dans certaines situations, d’éviter une inclusion au revenu de la société débitrice par l’utilisation de certains mécanismes de réserves ou de déductions fiscales. L’insolvabilité est une situation délicate pour toute entreprise. Une planification fiscale adéquate permettra à la société débitrice d’optimiser l’efficacité du processus de restructuration offert par la LACC. Notre équipe en fiscalité peut vous accompagner dans la mise en place d’une planification efficace dans ce contexte.   L.R.C. 1985, ch. C-36 et mod. L.R.C. 1985, ch. B-3 et mod.

Le Budget du 22 mars 2017 du Gouvernement du Canada, dans son « Plan pour l’innovation et les compétences » (http://www.budget.gc.ca/2017/docs/plan/budget-2017-fr.pdf) mentionne que le leadership démontré par le milieu universitaire et celui de la recherche au Canada dans le domaine de l’intelligence artificielle se traduira par une économie plus innovatrice et une croissance économique accrue. Le budget 2017 propose donc de fournir un financement renouvelé et accru de 35 millions de dollars sur cinq ans, à compter de 2017-2018, pour l’Institut canadien de recherches avancées (ICRA), qui jumelle les chercheurs canadiens à des réseaux de recherche en collaboration dirigés par d’éminents chercheurs canadiens et internationaux pour effectuer des travaux sur des sujets qui touchent notamment l’intelligence artificielle et l’apprentissage profond (deep learning). Ces mesures s’ajoutent à plusieurs mesures fiscales fédérales et provinciales intéressantes qui appuient déjà le secteur de l’intelligence artificielle. Au Canada et au Québec, le programme de recherche scientifique et développement expérimental (RS&DE) procure des avantages à deux volets : les dépenses de RS&DE sont déductibles du revenu aux fins de l’impôt et un crédit d’impôt à l’investissement (CII) pour la RS&DE est offert pour réduire l’impôt. Le solde du CII est remboursable dans certains cas. Au Québec, un crédit d’impôt remboursable est également disponible pour le développement des affaires électroniques lorsqu’une société exerce principalement ses activités dans les domaines de la conception de systèmes informatiques ou de l’édition de logiciels et qu’elles sont effectuées dans un établissement situé au Québec. Ce Budget 2017 vise donc à rehausser l’avantage concurrentiel et stratégique du Canada en matière d’intelligence artificielle, et par le fait même celui de Montréal, une ville qui jouit déjà d’une réputation internationale dans ce domaine. Il reconnaît d’entrée de jeu que l’intelligence artificielle, au-delà de toutes les questions d’éthique qui passionnent actuellement la communauté internationale, pourrait permettre de générer une croissance économique solide en améliorant la façon de produire des biens, d’offrir des services et de surmonter divers défis de société. Le Budget ajoute également que l’intelligence artificielle « offre des possibilités dans de nombreux secteurs, de l’agriculture aux services financiers, créant des occasions pour les entreprises de toutes tailles, que ce soit des entreprises technologiques en démarrage ou les plus importantes institutions financières du Canada. » Ce rayonnement du Canada sur la scène internationale passe invariablement par un appui gouvernemental aux programmes de recherche et à l’expertise de nos universités. Ce Budget est donc un pas dans la bonne direction pour faire en sorte que toutes les activités reliées à l’intelligence artificielle, de la R&D à la mise en marché en passant par la création et la distribution des produits et services, demeurent ici au Canada. Le budget 2017 attribue ainsi 125 millions de dollars au lancement d’une stratégie pancanadienne en matière d’intelligence artificielle pour la recherche et le talent afin de favoriser la collaboration entre les principaux centres canadiens d’expertise et renforcer le positionnement du Canada en tant que destination de calibre mondial pour les entreprises désirant investir dans l’intelligence artificielle et l’innovation. Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) Nous anticipons que d’ici quelques années, toutes les sociétés, entreprises et organisations, dans toutes les sphères d’activités et tous les secteurs, feront appel à certaines formes d’intelligence artificielle dans leurs activités courantes, qu’il s’agisse d’améliorer la productivité ou l’efficacité, d’assurer un meilleur contrôle de la qualité, de conquérir de nouveaux marchés et clients, de mettre en place de nouvelles stratégies marketing, d’améliorer les processus, l’automatisation et la commercialisation ou encore la rentabilité de l’exploitation. Pour cette raison, Lavery a mis sur pied le Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) qui analyse et suit les développements récents et anticipés dans le domaine de l’intelligence artificielle d’un point de vue juridique. Notre Laboratoire s’intéresse à tous les projets relatifs à l’intelligence artificielle (IA) et à leurs particularités juridiques, notamment quant aux diverses branches et applications de l’intelligence artificielle qui feront rapidement leur apparition dans les entreprises et les industries. Les développements de l’intelligence artificielle, à travers un large éventail de fonctionnalités et d’applications, auront également un impact certain sur plusieurs secteurs et pratiques du droit, de la propriété intellectuelle à la protection des renseignements personnels, en passant par la régie d’entreprise et tous les volets du droit des affaires. Dans nos prochaines publications, l’équipe de notre Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) analysera de façon plus spécifique certaines applications de l’intelligence artificielle dans différents secteurs.

Le 14 novembre 2015, la Cour suprême du Canada a rendu trois arrêts portant sur l’application de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité, L.R.C. 1985, c. B-3 (LFI) et son interaction avec certaines lois provinciales. APERÇU DES FAITS Dans Saskatchewan (Procureur général) c. Lemare Lake Logging Ltd., 2015 CSC 53 (Lemare) la Cour, en banc de sept, a étudié le conflit entre une loi provinciale qui impose un délai de 150 jours avant d’intenter quelque action relative à une terre agricole, et la LFI qui permet notamment à un créancier garanti de demander la nomination d’un séquestre aux biens d’une débitrice à l’expiration d’un délai de 10 jours de préavis prévu à l’article 244 LFI. Dans Alberta (Procureur général) c. Moloney, 2015 CSC 51, (Moloney) et 407 ETR Concession Co. c. Canada (Surintendant des faillites), 2015 CSC 52 (ETR), les neufs juges ont étudié le conflit entre une loi provinciale qui permettait de révoquer ou suspendre les certificats d’immatriculation ou permis de conduire de personnes n’ayant pas acquitté certaines dettes relatives à la conduite automobile, et ce, même lorsque ces conducteurs étaient des faillis libérés et que la dette visée par la loi provinciale constituait une réclamation prouvable dans la faillite. RÈGLES APPLICABLES Dans ces trois affaires, la Cour devait déterminer si la LFI et les lois provinciales pouvaient coexister ou si elles étaient en conflit, auquel cas les lois provinciales devaient être déclarées inopérantes et céder le pas à la LFI qui, en vertu du principe de la primauté du droit fédéral sur le droit provincial, doit avoir préséance. La Cour a rappelé que les tribunaux doivent agir avec prudence dans leur examen de l’interaction des lois de différents ordres, c’est-à-dire qu’ils doivent favoriser une interprétation conciliatrice des lois en présence et ne déclarer la loi provinciale inopérante qu’en cas d’incompatibilité inéluctable avec la loi fédérale. À cet égard, un conflit peut être un conflit d’application, c’est-à-dire qu’une loi interdit ce que l’autre impose, ou encore un conflit d’objectif, c’est-à-dire que les effets de l’une entravent les objectifs de l’autre. Afin de résoudre les conflits allégués, la Cour devait donc analyser la raison d’être de la LFI, des lois provinciales en cause et de leurs mécanismes respectifs. APPLICATION Dans Lemare, l’examen est limité aux objectifs qui sous-tendent l’existence du délai de grâce dont bénéficie le débiteur titulaire d’une terre agricole en vertu de la loi provinciale protégeant les fermes et opérations agricoles et aux objectifs du préavis de 10 jours prévu à l’article 244 LFI avant que puisse être requise la nomination d’un séquestre en vertu de l’article 243 LFI. Pour la majorité de la Cour, le délai de la loi provinciale constitue un délai de grâce alors que le délai de 10 jours de l’article 244 LFI vise à éviter la multiplication des procédures. La LFI n’impose pas la nomination d’un séquestre à l’expiration du délai de 10 jours. D’ailleurs, ce délai peut être prorogé ou abrégé, selon les circonstances. Dans tous les cas, le droit du créancier d’obtenir la nomination d’un séquestre est assujetti à l’autorisation du tribunal. Selon la majorité de la Cour, il n’y aurait donc pas incompatibilité entre les deux régimes : respecter le délai de 150 jours de la loi provinciale, c’est aussi n’exercer sa faculté de s’adresser aux tribunaux qu’au-delà du délai de 10 jours de la LFI. La juge Côté est dissidente : pour elle, la LFI a également un objectif de célérité et d’efficacité et l’objectif de protection des terres agricoles doit donc céder le pas à cet impératif. Elle aurait déclaré la loi provinciale inopérante. Dans Moloney et ETR, ce sont les objectifs de la LFI considérée dans son ensemble qui sont à l’examen. À cet égard, la Cour est unanime : le régime de faillite et d’insolvabilité consacre, d’une part, le principe du partage équitable des biens du failli entre ses créanciers et, de l’autre, celui de la réhabilitation financière du failli, laquelle se réalise par la libération des réclamations prouvables au terme du processus. C’est également sans réserve que la Cour estime qu’il y a un conflit entre le fait que la LFI puisse prononcer qu’un failli est libéré de ses dettes et le fait pour une loi provinciale de continuer à attacher des sanctions à l’une de ces dettes. Là où les sept juges majoritaires et leurs deux collègues divergent toutefois, c’est sur la qualification de ce conflit. Pour la majorité, il y a un véritable conflit d’application entre la LFI et les lois provinciales puisque la LFI neutralise la dette et les lois provinciales continuent de lui conférer des effets. Puisqu’une loi interdit ce que l’autre oblige, l’incompatibilité est directe. Selon les juges McLachlin et Côté, il n’y a pas de conflit d’application entre la LFI et les lois provinciales puisqu’il est toujours possible pour un failli de ne pas chercher le privilège dont la loi provinciale veut le priver (en renonçant à son permis de conduire) ou d’acquitter volontairement sa dette. Cependant, puisque les lois provinciales entravent l’objectif de la LFI, elles sont inopérantes dans un contexte d’insolvabilité. SUITES ET LEÇONS Dans Moloney et ETR, la Cour réaffirme des concepts connus (libération et réhabilitation du failli) et ces décisions ont donc un impact relatif sur la pratique. Toutefois, la décision de la Cour dans Lemare est susceptible de modifier la pratique en assujettissant la nomination d’un séquestre selon l’article 243 LFI aux délais des lois provinciales. À titre d’exemple, au Québec, on peut imaginer facilement que des débiteurs tentent de convaincre les tribunaux qu’un séquestre ne peut être nommé en vertu de la LFI tant que les délais prévus au Code civil du Québec pour l’exercice d’un recours hypothécaire ne soient expirés (soit 20 jours pour les biens meubles et 60 jours pour les biens immeubles). Lavery a les connaissances et l’expérience nécessaires pour vous accompagner dans vos démarches en matière de faillite et d’insolvabilité et dans la protection de votre patrimoine. N’hésitez pas à nous contacter.

Dans un jugement rendu dans l’affaire 9210-6905 Québec inc. (proposition de)1 la Cour supérieure du Québec conclut qu’un séquestre intérimaire n’est pas tenu d’obtenir un certificat de décharge des autorités fiscales avant de procéder à la distribution des biens d’une débitrice et n’est pas susceptible d’engager sa responsabilité personnelle pour ce motif. En effet, la Cour y déclare qu’un séquestre intérimaire nommé en vertu de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité2 (la « LFI ») est un « syndic de faillite » au sens de l’article 159(2) de la Loi de l’impôt sur le revenu3 (la « LIR »). Par conséquent, le séquestre intérimaire bénéficie de l’exception dispensant un « syndic de faillite » d’obtenir un certificat (un « Certificat de décharge ») attestant que tout montant dû en vertu de la LIR a été acquitté. CONTEXTE La débitrice 9210-6905 Québec inc. (la « Débitrice ») dépose le 24 mars 2014 un avis d’intention de faire une proposition et Richter Groupe Conseil inc. (« Richter ») est désigné pour agir à titre de syndic à l’avis d’intention. Le 27 mars 2014, la Cour rend une ordonnance nommant Richter pour agir à titre de séquestre intérimaire en vertu de la LFI. La Débitrice, avec l’aide de Richter, entreprend ensuite un processus visant à solliciter des offres d’acheteurs potentiels pour ses actifs. Le 17 juillet 2014, la Cour rend une ordonnance autorisant la vente de la majorité des actifs de la Débitrice et ordonnant que le produit de la vente des actifs de la Débitrice soit remis à Richter pour être distribué aux créanciers de la Débitrice. DISTRIBUTION DES SOMMES PERÇUES PAR RICHTER À la suite de la vente des actifs et de la perception de créances de la Débitrice, Richter souhaite distribuer aux créanciers un montant net de plus de 500 000 $, le tout selon les droits respectifs des créanciers. Dans le cadre de cette distribution, Richter propose de payer en premier lieu les sommes qui sont dues aux autorités fiscales relativement aux montants déduits à la source par la Débitrice (les « DAS ») et faisant l’objet de fiducies présumées au sens des lois fiscales ou de certaines autres lois. Les sommes dues par la Débitrice aux autorités fiscales qui ne sont pas des DAS ne sont toutefois pas acquittées dans le cadre de la distribution proposée. En effet, les créanciers garantis de la Débitrice bénéficient d’un rang prioritaire à celui des autorités fiscales quant à ces sommes, et le solde du montant net à être distribué par Richter est nettement insuffisant pour permettre le paiement complet des sommes dues aux créanciers garantis. QUESTION EN LITIGE Richter présente à la Cour une Requête pour directives afin d’être autorisé à procéder à la distribution proposée et demande à la Cour de déclarer qu’il n’est pas tenu d’obtenir un Certificat de décharge aux termes des dispositions législatives fédérales et québécoises pertinentes (soit l’article 159(2) LIR et l’article 14 de la Loi sur l’administration fiscale4 (la « LAF »)). Revenu Québec ne conteste pas la requête de Richter, contrairement à l’Agence du revenu du Canada (l’« ARC ») qui allègue essentiellement que l’exception prévue à l’article  159(2) LIR ne s’applique pas à Richter agissant à titre de séquestre intérimaire, de sorte que Richter serait tenu d’obtenir un Certificat de décharge. Rappelons que l’article 159(2) LIR édicte que chaque « représentant légal (à l’exclusion d’un syndic de faillite) d’un contribuable doit, avant de répartir entre plusieurs personnes ou d’attribuer à une seule des biens en sa possession ou sous sa garde en sa qualité de représentant légal, obtenir du ministre » un Certificat de décharge. En vertu de l’article 159(3) LIR, le représentant légal qui fait défaut d’obtenir le Certificat de décharge avant de procéder à une distribution est personnellement redevable des sommes dues aux autorités fiscales, jusqu’à concurrence de la valeur des biens distribués. Il est à noter que la LAF contient des dispositions au même effet à son article 14. DÉCISION Analysant les effets pratiques des dispositions des articles 159(2) et 159(3) LIR à la lumière de la position soutenue par l’ARC, la Cour mentionne ce qui suit : [11] Or, le syndic ne pourra pas obtenir le certificat de décharge puisque, comme on l’a vu plus haut, un montant de 29 640 $ demeure dû à l’ARC. [12] Le syndic est donc pris dans cette situation déroutante où il a exécuté l’ordre de la Cour, mais doit conserver le produit de vente, faute d’avoir un certificat de décharge qu’il ne pourra jamais obtenir, alors qu’en cas de faillite, la question ne se poserait pas. La Cour rejette la position de l’ARC selon laquelle l’expression « syndic de faillite » employée à l’article 159(2) LIR exclut un séquestre intérimaire nommé conformément à la LFI. D’abord, la Cour rappelle que seul un « syndic » peut agir à titre de séquestre intérimaire au sens de la LFI. La Cour explique ensuite que l’ajout de l’expression « de faillite  » après le mot « syndic » à l’article 159(2) LIR résulte de la volonté du législateur fédéral « de distinguer le syndic qui agit en vertu de la Loi sur la faillite et celui qui est, par exemple, le syndic d’un ordre professionnel ou un mandataire choisi par les copropriétaires d’un immeuble »5. La Cour conclut ainsi : [23] Puisque seul un syndic licencié, communément appelé un syndic de faillite, est habilité à agir selon l’article 47 LFI, le législateur avait à l’esprit que l’immunité de l’article 159(2) LIR vaut pour un syndic nommé en vertu de la LFI pour agir à titre de séquestre intérimaire. Cette interprétation est également conforme à l’esprit de l’article 215 LFI selon lequel le séquestre intérimaire, tout comme le syndic, bénéficie d’une immunité relative lorsqu’il exerce un devoir conformément à la loi6. Enfin, la Cour rejette l’argument de l’ARC selon lequel elle ne peut accorder la conclusion recherchée par Richter sans outrepasser sa juridiction au motif que seule la Cour canadienne de l’impôt peut dispenser Richter d’obtenir le Certificat de décharge. En effet, la juge conclut que la Cour supérieure a compétence pour interpréter le sens de l’expression « syndic de faillite » et pour déclarer qu’un séquestre intérimaire nommé en vertu de la LFI est inclus dans cette expression. CONCLUSION La Cour déclare donc que Richter, agissant comme séquestre intérimaire, est un « syndic de faillite » au sens de l’article 159(2) LIR. Compte tenu de la terminologie similaire employée dans la loi québécoise7, nous sommes d’avis que la conclusion de la Cour s’applique tant à la loi fédérale qu’à la loi provinciale. Nous sommes également d’avis que la conclusion à laquelle en arrive la Cour est applicable aussi à un syndic à l’avis d’intention, à un syndic à la proposition et à un séquestre nommé en vertu de l’article 243 LFI, de même qu’à un contrôleur nommé en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies8 et à un liquidateur nommé en vertu de la Loi sur les liquidations et les restructurations9. Ce jugement est important en pratique puisqu’il permet à tout titulaire d’une licence de syndic agissant dans le cadre de l’une ou l’autre des fonctions mentionnées ci-dessus de bénéficier de l’exception relative au « syndic de faillite » et d’être dispensé de l’obligation d’obtenir un Certificat de décharge lorsqu’il distribue les biens d’une personne insolvable. 1 C.S.M. 500-11-046426-140, Transcription révisée des motifs du jugement rendu séance tenante le 25 juin 2015 par l’honorable Danielle Turcotte, j.c.s. 2 L.R.C. (1985), ch. B -3. 3 L.R.C. (1985), ch. 1 (5e suppl.). 4 RLRQ, c. A-6.002. 5 Paragraphe 19 du jugement. 6 Paragraphe 22 du jugement. 7 Voir art. 14 LAF. 8 L.R.C. (1985), ch. C-36. 9 L.R.C. (1985), ch. W -11.