Fusions et acquisitions

La crise qu’a entraînée la COVID-19 a considérablement ralenti l’activité économique à tout égard. Le domaine des fusions et acquisitions d’entreprises ne fait pas exception et le niveau d’activité qui était élevé avant la crise a chuté de façon importante à cause de celle-ci. Il est difficile de prévoir quand et à quel rythme le niveau d’activité dans le domaine des fusions et acquisitions d’entreprises reprendra, mais il est déjà prévu que ce marché sera, comme plusieurs secteurs de l’économie, différent de ce qu’il était avant la crise. Il est entre autres à prévoir que l’incertitude relative à la reprise économique augmentera la fréquence d’utilisation des clauses d’indexation (« earn-out ») pour permettre aux vendeurs et aux acheteurs d’en arriver à une entente relativement à la valeur de l’entreprise. Les possibilités d’obtenir du financement pour l’acquisition d’un concurrent ou d’une entreprise complémentaire seront probablement aussi restreintes afin de modifier les façons de financer une telle transaction. Les tendances qu’imposera le nouveau contexte économique auront des impacts fiscaux importants. Les règles fiscales applicables aux clauses d’indexation peuvent s’avérer complexes et les parties à une transaction devraient s’en enquérir avant même la signature d’une lettre d’intention relativement à une transaction éventuelle. Le vendeur d’une entreprise pourrait avoir de mauvaises surprises quant au résultat net de la vente de son entreprise s’il n’a pas été conseillé de façon appropriée dès le départ. En effet, dans certains cas, une vente d’entreprise qui devrait normalement générer du gain en capital, dont seulement une tranche de 50 % serait incluse dans le revenu, pourrait plutôt être imposée à titre de revenu d’entreprise inclus dans le revenu à 100 %. Par ailleurs, ce type de clause offre dans certains cas des possibilités très intéressantes de planification fiscale, entre autres quant à la maximisation du compte de dividende en capital qui permet à une société par actions de verser des dividendes non imposables à ses actionnaires. Il en va de même pour l’acheteur et le vendeur d’une entreprise relativement aux différentes méthodes de financement de la transaction qui deviendront probablement populaires après la crise, comme par d’exemple le financement partiel par le vendeur. Une mauvaise planification fiscale à cet égard pourrait entraîner des problèmes de liquidités pour le vendeur dans la mesure où le paiement du solde du prix de vente s’étend sur une trop longue période de temps. Un acheteur voudra aussi maximiser les avantages fiscaux de ce type de financement. Pour ce faire, il devra s’assurer que les ententes commerciales relatives à l’achat de l’entreprise le lui permettent, principalement en ce qui a trait à l’utilisation des frais d’intérêt qui résultent de l’échelonnement du paiement du prix d’achat de l’entreprise. Les complexités fiscales sont nombreuses dans le cadre des transactions de fusion et acquisition et celles qui sont mentionnées précédemment n’en sont que deux exemples. Il convient d’analyser les aspects fiscaux de ces transactions dès que celles-ci sont envisagées. Les parties à des transactions de fusion et acquisition attendent souvent trop longtemps avant de faire cette analyse et limitent ainsi grandement les possibilités de profiter de planifications avantageuses.  Pour plus d’information, notre équipe en fiscalité demeure à votre disposition.

À la suite de l’adoption du projet de loi C-86 modifiant certaines dispositions de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (« LCSA »), la liste des « particuliers ayant un contrôle important » dans une société devra maintenant être compilée dans un nouveau registre tenu par la société par actions. L’objectif de ces modifications est de créer une plus grande transparence quant à la propriété et au contrôle des sociétés par actions afin de contribuer à la lutte contre le blanchiment d’argent et l’évasion fiscale. Les nouvelles dispositions de la LCSA, qui entreront en vigueur le 13 juin 2019, s’appliqueront à toutes les sociétés régies par cette loi et qui sont des émetteurs fermés. Qui est un « particulier ayant un contrôle important »? Un « particulier ayant un contrôle important d’une société » est défini comme étant : Un particulier qui est le détenteur inscrit d’un « nombre important d’actions » (registered holder); Un particulier ayant la propriété effective d’un nombre important d’actions (beneficial owner); Un particulier ayant un contrôle direct ou indirect ou ayant la haute main sur un nombre important d’actions. Un particulier exerçant une influence directe ou indirecte ayant pour résultat le contrôle de fait de la société; et/ou Un particulier à qui les circonstances réglementaires sont applicables1. Qu’est-ce qu’un « nombre important d’actions »? Un nombre important d’actions est défini comme étant : Un nombre d’actions conférant 25 % ou plus des droits de vote attachés à l’ensemble des actions avec droit de vote en circulation de la société; ou Tout nombre d’actions équivalent à 25 % ou plus de la juste valeur marchande de l’ensemble des actions en circulation de la société. Si un « nombre important d’actions » est détenu conjointement par plusieurs particuliers ou si un des droits mentionnés ci-dessus fait l’objet d’un accord ou d’une entente prévoyant qu’il sera exercé conjointement ou de concert par plusieurs particuliers (comme une convention unanime des actionnaires par exemple), chacun de ces particuliers sera considéré comme un « particulier ayant un contrôle important ». Son nom et les autres informations mentionnées ci-dessous devront alors être indiqués dans le registre. Quelles informations le registre doit-il contenir? Le projet de loi C-86 prévoit que la société devra tenir, en plus des autres registres que la société tient actuellement à l’égard des administrateurs, des actionnaires et des valeurs mobilières, un registre des « particuliers ayant un contrôle important ». Ce registre devra comprendre les informations suivantes relativement à chacun des « particuliers ayant un contrôle important » : Son nom, sa date de naissance et sa dernière adresse connue; Sa juridiction de résidence, à des fins fiscales; La date à laquelle il est devenu un « particulier ayant un contrôle important » de la société et, le cas échéant, celle où il a cessé d’avoir cette qualité; Une description de la manière dont il est un « particulier ayant un contrôle important » et, le cas échéant, une description de ses droits ou intérêts relativement aux actions de la société; Tout autre renseignement réglementaire2; Une autre section du registre devra fournir une description de chaque mesure prise par la société afin de mettre à jour les renseignements. La société devra s’assurer que les renseignements inscrits au registre sont exacts, exhaustifs et à jour au moins une fois au cours de chaque exercice. Toutefois, il est à noter que la société doit également, dans les 15 jours après avoir pris connaissance d’une modification, mettre à jour le registre des renseignements mentionnés ci-dessus. Qui a accès au registre? Les renseignements compris dans ce nouveau registre ne seront pas accessibles au public. Seuls le directeur de Corporations Canada, les actionnaires ou les créanciers de la société (ainsi que leurs représentants) peuvent, sur demande, consulter le registre. Toutefois, les renseignements obtenus par les actionnaires ou les créanciers de la société ne peuvent être utilisés que dans le cadre : de tentatives en vue d’influencer le vote des actionnaires de la société; de l’offre d’acquérir des valeurs mobilières de la société; de toute autre question concernant les affaires internes de la société. et l’actionnaire ou le créancier doit fournir un affidavit à cet effet à la société. Le projet de loi fédéral C-97, qui modifie également la LCSA, aura pour effet d’obliger une société par actions, à la demande d’un organisme d’enquête (notamment, les forces policières et l’Agence du revenu du Canada et ses homologues provinciaux) qui a des motifs raisonnables de soupçonner qu’une certaine infraction a été perpétrée, à fournir à l’organisme une copie de son registre des particuliers ayant un contrôle important ou tout renseignement précisé par cet organisme figurant dans ce registre3. Quelles sont les conséquences d’un défaut de se conformer? Les dispositions législatives prévoient plusieurs sanctions pénales qui peuvent être sévères : Une société qui, sans motif raisonnable, contrevient à ces nouvelles dispositions commet une infraction et encourt une amende maximale de 5 000 $; Toute personne qui, sans motif raisonnable, utilise les renseignements inscrits au registre pour des fins autres que celles décrites ci-haut commet une infraction et encourt une amende maximale de 5 000 $ et un emprisonnement maximal de 6 mois, ou l’une de ces peines; Tout administrateur ou dirigeant d’une société qui, sciemment, (i) autorise ou permet que la société contrevienne à ces nouvelles dispositions relatives à la tenue d’un registre, (ii) inscrit ou autorise ou permet que des renseignements faux ou trompeurs soient inscrits au registre, (iii) fournit ou autorise que soient fournis à toute personne ou entité, relativement au registre, des renseignements faux ou trompeurs, s’expose à une amende maximale de 200 000 $ et un emprisonnement maximal de 6 mois, ou l’une de ces peines; Tout actionnaire d’une société qui fournit ou autorise que soient fournis à toute personne ou entité, des renseignements faux ou trompeurs ou refuse de communiquer les renseignements demandés, s’expose à une amende maximale de 200 000 $ et un emprisonnement maximal de 6 mois, ou l’une de ces peines. Et dans les provinces canadiennes? La plupart des provinces canadiennes, y compris le Québec, ont déjà annoncé qu’elles emboîteraient le pas au législateur fédéral. La Colombie Britannique est la première province à proposer une modification au Business Corporations Act (BC). Le Business Corporations Amendment Act de 2019 introduit le « Transparency Register », qui est l’équivalent du Registre des particuliers ayant un contrôle important au fédéral, et ses critères d’applications. Ce projet de loi contient également une disposition permettant aux forces policières d’avoir accès au registre dans certaines situations. Et dans les autres pays? L'obligation de tenir un registre des particuliers exerçant un contrôle important a notamment été introduite au Royaume-Uni en avril 2016, avec l’objectif ultime de dissuader le blanchiment d’argent et l’évasion fiscale en favorisant la transparence des entreprises. Le registre en place au Royaume-Uni est par ailleurs accessible au public. La législation au Royaume-Uni comprend également des sanctions pénales en cas de non-respect de ses dispositions. À ce jour, on ne trouve dans les médias du Royaume-Uni aucune référence à des accusations criminelles contre les entreprises ayant omis de remplir le registre de People with Signifiant Control (PSC) ou ayant inscrit de fausses informations dans celui-ci. L’organisme Companies House semble plutôt axer ses interventions sur les déficiences mineures du registre afin de diminuer le nombre de déclarations incorrectes quant aux particuliers détenant un contrôle important sur une société. Companies House affirme également que le taux de conformité des sociétés est excellent et se situe entre 97 % et 99 %. Conclusion Les intentions à l’origine de ces nouvelles dispositions sont louables, mais plusieurs questions demeurent sans réponse à la lecture des dispositions législatives qui entreront en vigueur bientôt. Des difficultés d’interprétation et d’application ne manqueront pas de survenir, du moins jusqu’à ce que des règlements d’application soient édictés, ou que des décisions viennent nous guider. À titre d’exemple, lorsque des structures d’entreprise comprenant plusieurs sociétés et/ou fiducies sont en place, le calcul des droits de vote et de la juste valeur marchande pourront s’avérer complexes. De même, comment faudra-t-il procéder pour déterminer la juste valeur marchande associée aux actions détenues lorsqu’une société a émis à la fois des actions privilégiées et des actions ordinaires? Et qu’en est-il de la notion de « haute main » sur un nombre important d’actions, qui n’est pas définie dans la nouvelle législation? Comment cette notion doit-elle s’interpréter? Finalement, en ce qui concerne le contrôle de fait de la société, faudra t il se référer à la législation fiscale et à l’interprétation que les tribunaux ont fait de ce concept? Toutes ces questions devront faire l’objet d’analyse au cours des prochains mois. Nous vous invitons à communiquer avec notre équipe afin de mettre en place les mesures requises par cette nouvelle législation.   Notez qu’aucun règlement n’a été adopté et qu’aucun projet de règlement n’a été publié en date des présentes. Notez qu’aucun règlement n’a été adopté et qu’aucun projet de règlement n’a été publié en date des présentes. Le projet de loi C-97 a été adopté en 3e lecture le 6 juin 2019 et est en première lecture devant le Sénat en date des présentes.

Dans le cadre de l’acquisition d’une entreprise, tout acquéreur averti se doit de procéder à un examen sérieux de l’entreprise qu’il désire acquérir. La réalisation d’une vérification diligente est essentielle à la conclusion de toute transaction réussie et sans surprise – même si elle requiert du temps et peut engendrer des frais importants. Qu’est-ce qu’une vérification diligente? La vérification diligente juridique est d’abord et avant tout une mesure de prudence. Il s’agit d’un processus par lequel une entité cible fait l’objet d’un examen plus ou moins approfondi, selon le contexte, et ce, préalablement à ou pendant la négociation d’une transaction. Sans constituer un audit en soi, cette vérification a pour principal objectif de s’assurer que les déclarations et les garanties données par la cible sont exactes. Cette transaction est-elle à l’avantage de l’acquéreur? Le prix de la transaction reflète-t-il la situation financière de la cible? Ses obligations envers des parties tierces sont-elles trop onéreuses? Lorsqu’elle est bien menée, la vérification diligente permet de négocier en toute connaissance de cause, de parvenir à un prix de transaction, ainsi que de circonscrire la portée des déclarations et des garanties du vendeur. Par exemple, l’entrepreneur qui désire acquérir les actions d’une société en vue d’exploiter un terrain qu’elle possède pourrait requérir de la part de celle-ci des garanties voulant que le terrain est libre de toute charge et de toute contamination. Certes, dans des cas plus rares, une transaction peut être mise en péril par suite d’une vérification ayant révélé des risques importants liés à l’entreprise, comme des poursuites judiciaires importantes. De fait, la vérification diligente vise à confirmer les informations communiquées par la cible et identifier les risques susceptibles de porter préjudice à l'acquéreur à court ou long terme. Une vérification « sur mesure » Une vérification diligente se doit d’être bien définie et circonscrite. En effet, les vérifications les plus efficaces sont celles qui tiennent compte des particularités de la cible, c’est-à-dire du type d’entreprise qu’elle constitue, du genre d’activités qu’elle mène, du lieu où elle exerce ses activités, etc. Évidemment, certains éléments de la transaction devront faire l’objet d’une attention plus particulière, en fonction du secteur d’activité de la cible et des objectifs de l’acquéreur. Par exemple, si la cible exploite une entreprise pétrolière, il sera pertinent de vérifier si ses activités sont conformes aux lois environnementales, si l’entreprise détient tous les permis ou certificats requis pour mener ses activités et si les normes applicables en matière de santé et sécurité au travail sont appliquées. Cependant, si la cible exploite une entreprise de gestion de personnel, l’aspect environnemental sera nécessairement moins important. L’étendue de la vérification Bien qu’il soit courant de recourir à une liste générale et préliminaire d’information et de documents requis dans le cadre d’une vérification diligente, celle-ci devrait être adaptée à la réalité de la transaction envisagée. En effet, la vérification peut varier selon la nature des activités de la cible, la structure de transaction envisagée, ou les objectifs spécifiques visés. Ainsi, dans le cadre d’une vente d’actions, l’acquéreur voudra effectuer une revue complète des livres de procès-verbaux de la cible, tandis que cette revue ne sera pas nécessaire dans le cas d’une acquisition d’éléments d’actif. De manière générale, l’acquéreur d’une entreprise cherchera surtout à vérifier les éléments suivants : la capacité de la cible à conclure la transaction; les contraintes projetées relativement à cette dernière; l’incidence d’un changement de contrôle de la cible, dans le cadre d’un achat d’actions; l’incidence d’une cession de contrat, dans le cadre d’un achat d’éléments d’actif; les titres ou les droits de la cible à l’égard des biens faisant directement ou indirectement l’objet de la transaction; les obligations de la cible envers des tiers, qu’elles soient contractuelles ou non; les poursuites, plaintes et avis de contravention, le cas échéant; les contrats individuels de travail ou les conventions collectives; la couverture d’assurance; les permis, licences ou autorisations utilisés le cadre de l’exploitation de l’entreprise. Après avoir identifié les éléments à vérifier dans le cadre d’une transaction, l’acquéreur devrait valider auprès de tiers les informations qu’il a déjà obtenues et s’assurer qu’elles sont complètes. Outre les documents qui sont habituellement fournis par la cible, plusieurs informations publiques peuvent être consultées sans qu’il ne soit nécessaire de lui demander son consentement. On pense notamment aux sites Internet du Registraire des entreprises du Québec, de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada, du Registre des droits personnels et réels mobiliers du Québec, de la Commission des valeurs mobilières du Québec, etc. Par ailleurs, l’acquéreur peut exiger des lettres d’autorisation de la part de la cible afin de mener des vérifications auprès d’organismes gouvernementaux, comme la Commission des normes, de l'équité, de la santé et de la sécurité du travail, l’Agence du revenu du Canada, ou Revenu Québec. Vérification diligente : indispensable L’analyse des informations recueillies dans le cadre d’une vérification diligente peut être fastidieuse, d’où la pertinence de faire appel à des experts si les circonstances l’exigent. Quoi qu’il en soit, il faut retenir qu’elle constitue une étape cruciale du processus d’acquisition d’une entreprise et que malgré les coûts qu’elle peut engendrer et le temps qui doit lui être alloué, elle est indispensable à l’acquéreur qui souhaite négocier en toute connaissance de cause et bien circonscrire les risques juridiques de la transaction. 

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