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3 juillet 2024

Déclarations environnementales au sujet d’un produit, d’un service ou des activités d’une entreprise : resserrement des règles pour lutter contre l’écoblanchiment

L’écoblanchiment, aussi connu sous l’appellation « greenwashing », est une forme de marketing présentant faussement un produit, un service ou une pratique comme ayant des effets environnementaux positifs1, qui induit les consommateurs en erreur et les empêche ainsi de prendre une décision d’achat éclairée2. Plusieurs initiatives ont été lancées pour contrer cette pratique à travers le monde. En Californie, une loi oblige les entreprises à divulguer l’information au soutien des allégations de nature environnementales3. En France, les publicités comportant des déclarations environnementales telles que « carboneutre » et « net zéro » doivent fournir un code à réponse rapide (code « QR ») qui renvoie aux études et données à l’appui de ces déclarations4. Au sein de l’Union européenne, une proposition de directive a été publiée afin d’interdire éventuellement des termes génériques comme « respectueux de l’environnement »5. Finalement, en Corée du sud, une proposition de modification de la Korea Fair Trade Commission aux lignes directrices pour l’examen de l’étiquetage et de la publicité liés à l’environnement permettrait d’imposer plus facilement des amendes aux entreprises qui pratiquent l’écoblanchiment6. Emboîtant le pas à ces autres États, à tout le moins en apparence, le Parlement du Canada a présenté le 30 novembre 2023 le Projet de loi C-597, qui introduit dans la Loi sur la concurrence8 (la « Loi ») des dispositions visant à améliorer les outils de lutte contre l’écoblanchiment. Amendé le 28 mai 2024, le projet de loi a finalement reçu la sanction royale le 20 juin 2024, date où la Loi est partiellement entrée en vigueur. Étant donné que ces dispositions s’appliquent à « quiconque », elles visent nécessairement toutes les entreprises, sans égard à leur taille et leur forme juridique. Des modifications à la Loi sur la concurrence visant les déclarations environnementales La Loi sur la concurrence permet désormais9 au commissaire du Bureau de la concurrence (le « Bureau ») d’examiner10 le comportement d’une personne qui fait publiquement la promotion 1) d’un produit par une déclaration ou une garantie environnementale11 ou 2) d’intérêts commerciaux quelconques par des indications sur les avantages d’une entreprise ou de l’activité d’une entreprise sur l’environnement. Déclaration concernant un produit ou un service Dans la mesure où cette entreprise ou cette personne ne sera pas en mesure de démontrer les avantages de ce produit pour la protection de l’environnement ou l’atténuation des effets environnementaux et écologiques des changements climatiques qui lui sont attribuables, le commissaire de la concurrence pourra demander à un tribunal d’ordonner à l’entreprise ou la personne en cause de cesser de promouvoir le produit sur le fondement d’une déclaration ou d’une garantie environnementale non conforme, de publier un avis correctif et de payer une sanction administrative pécuniaire12 pouvant atteindre, pour une personne morale, entre 10 millions de dollars et trois fois la valeur du bénéfice tiré du comportement trompeur, selon le plus élevé de ces montants ou, si ce montant ne peut pas être déterminé raisonnablement, 3% des recettes globales brutes annuelles de la personne morale. Pour chaque infraction subséquente, la sanction pourra plutôt atteindre les 15 millions de dollars. À noter qu’un « produit », au sens de la Loi sur la concurrence, peut être un article (bien meuble ou immeuble de toute nature) ou même un service13. De cette nouvelle disposition découle une obligation désormais expresse pour toute personne ou entreprise de fonder ses indications de nature environnementale sur une « épreuve suffisante et appropriée »14. Une « épreuve » au sens de cette Loi est une analyse, une vérification, un test visant à démontrer le résultat ou l’effet allégué du produit. Il n’est pas nécessaire que la méthode soit scientifique ou que les résultats soient établis avec certitude, les tribunaux ayant généralement interprété le mot « approprié » comme un mot signifiant qui a la capacité, qui est apte, qui convient ou qui est dicté par les circonstances15. En matière d’indication trompeuse, les tribunaux16 ont précisé la nature des critères qui doivent être considérés pour juger de la « suffisance » et du caractère « approprié » des épreuves effectuées. Ainsi, le caractère « suffisant et approprié » de l’épreuve dépend de l’indication donnée, telle qu’elle est comprise par une personne ordinaire. L’épreuve doit en outre : traduire le risque ou le préjudice que le produit vise à empêcher ou à atténuer; être effectuée dans des circonstances contrôlées ou dans des conditions qui excluent des variables externes ou qui tiennent compte de ces variables d’une façon mesurable; être effectuée sur plusieurs échantillons indépendants dans la mesure du possible (les essais destructifs pouvant constituer une exception); donner lieu à des résultats qui, sans avoir à satisfaire un critère de certitude, doivent être raisonnables, compte tenu de la nature du préjudice en cause, et établir que c’est le produit lui-même qui provoque de manière importante l’effet voulu; être effectuée indépendamment de la taille de l’organisation du vendeur ou du volume de ventes prévu17. Rappelons que les indications accompagnant un produit qui proviennent d’une personne qui est à l’étranger sont réputées être données par la personne qui a importé le produit au Canada18. Déclarations générales à l’égard des activités d’une entreprise Alors que le projet de loi C-59 ne visait initialement que les déclarations ou garanties environnementales à l’égard de produits, la version sanctionnée de celui-ci prévoit que toutes indications sur les avantages d’une entreprise ou de l’activité d’une entreprise pour la protection ou la restauration de l’environnement ou l’atténuation des causes ou des effets environnementaux et écologiques des changements climatiques sont susceptibles d’examen par le Bureau19. À titre d’exemple cité par le Bureau, constitueraient des « indications sur les avantages d’une entreprise ou de l’activité d’une entreprise pour l’atténuation des causes des changements climatiques » une prétention voulant qu’une entreprise soit « carboneutre » ou qu’elle s’engage à le devenir d’ici un certain nombre d’années20. L’entreprise qui fait de telles allégations devra être en mesure de démontrer que celles-ci se fondent sur des éléments corroboratifs « suffisants et appropriés » obtenus au moyen d’une « méthode reconnue à l’échelle internationale »21. La Loi ne précise pas quelles méthodes reconnues à l’échelle internationale peuvent être utilisées à cette fin. Advenant que la preuve sur laquelle se fonde l’entreprise soit insuffisante, inappropriée ou obtenue au moyen d’une méthode non reconnue à l’international, celle-ci sera exposée aux mêmes conséquences que celles mentionnées dans la section précédente22. Rappelons que, peu importe la nature des déclarations, que ce soit celles concernant un produit ou un service ou celles concernant les activités d’une entreprise, la Loi permet aux personnes visées de faire valoir, à titre de défense, une preuve de diligence23. Quelles seront les véritables incidences de ces modifications? Il faut souligner qu’avant la modification législative envisagée, la portée de la Loi sur la concurrence en matière de publicité fausse ou trompeuse permettait déjà son application en matière de publicité écologique24. En effet, les dispositions actuelles avaient déjà pour effet d’interdire les indications fausses ou trompeuses sur un aspect important25. Au cours des dernières années, plusieurs plaintes d’écoblanchiment ont d’ailleurs été déposées sur ce fondement au Bureau et ce dernier a effectivement ouvert plusieurs enquêtes. Certaines ont mené à d’importants règlements en ce qui concerne certaines entreprises qui ont fait des représentations en lien avec leurs produits26/27/28/29. Dans toutes ces affaires, il faut préciser que le lourd fardeau de démontrer le caractère faux ou trompeur de la déclaration écologique de l’entreprise reposait sur les épaules du Bureau. Les modifications à la Loi envisagées changent la donne en ce qu’elles ont pour effet d’opérer un transfert du fardeau de la preuve sur les épaules de l’entreprise, c’est-à-dire qu’il lui incomberait désormais de faire la preuve des avantages de son produit dans une perspective de protection de l’environnement ou d’atténuation des effets environnementaux et écologiques des changements climatiques ou de faire la preuve que ses indications se fondent sur des éléments corroboratifs suffisants et appropriés obtenus au moyen d’une méthode reconnue à l’échelle internationale. Vérification faite, les nouvelles dispositions sont de nature à confirmer, dans des dispositions législatives particulières, ce que la norme générale consacrait déjà depuis 1999, tout en allégeant le fardeau de preuve du Bureau. Rappelons qu’outre la Loi sur la concurrence, d’autres lois applicables au Québec ont pour effet d’encadrer de façon générale l’écoblanchiment, notamment la Loi sur la protection du consommateur30. En vertu de cette loi, un commerçant, un fabricant ou un publicitaire ne peut effectuer une déclaration fausse ou trompeuse à un consommateur par quelque moyen que ce soit, ce qui inclut implicitement l’écoblanchiment31. L’impression générale donnée par la déclaration et, s’il y a lieu, le sens littéral des termes employés seront examinés32. Il est notamment interdit de faussement attribuer à un bien ou un service un avantage particulier et de prétendre qu’un produit comporte un élément particulier, ou même de lui attribuer une certaine caractéristique de rendement33. Des sanctions pénales34 et civiles35 sont prévues en cas d’infraction. Recours privé Autre nouvelle mesure de lutte contre l’écoblanchiment apportée à la Loi sur la concurrence : la possibilité désormais pour toute personne (un citoyen, un organisme, une entreprise concurrente, etc.) de déposer directement une demande d’ordonnance au Tribunal de la concurrence à l’encontre d’une entreprise qui fait des déclarations ou donne des indications environnementales à l’égard d’un produit, d’un service ou de ses activités sans preuve suffisante à l’appui36. Dans la première version du projet de loi C-59, seul le commissaire du Bureau pouvait entreprendre un tel recours devant le Tribunal37. Une telle demande devra toutefois être préalablement autorisée par le Tribunal de la concurrence38. Le pouvoir du Tribunal d’autoriser une telle demande est largement discrétionnaire, c’est-à-dire que le Tribunal pourra y faire droit s’il considère que cela servirait l’intérêt public39. À noter que cette nouvelle mesure entrera en vigueur dans un an, soit le 20 juin 202540. Les pratiques exemplaires Il est crucial pour une entreprise d’adopter et de communiquer une image de son impact environnemental qui reflète la réalité et qui s’appuie sur des données et des faits crédibles. Au-delà de la conformité légale de ses déclarations, le fait de négliger de faire ce qui précède est susceptible de nuire sérieusement à la réputation de l’entreprise, mais également à ses relations avec ses parties prenantes. Avant de communiquer une image « verte », une introspection est nécessaire. Les motivations réelles des engagements de développement durable de l’entreprise sont-elles claires, légitimes et convaincantes? Le développement durable est-il intégré dans la stratégie de l’entreprise? Est-il centré sur des enjeux essentiels de l’entreprise et sur de nouvelles actions? Existe-t-il une politique de développement durable crédible, centrée sur les enjeux pertinents, élaborée de façon concertée et approuvée par le conseil d’administration? Des objectifs et des cibles précis, clairs, mesurables et atteignables ont-ils été fixés? Considérations relatives aux sociétés publiques En ce qui concerne plus particulièrement les sociétés publiques assujetties à des obligations d’information continue en vertu des lois canadiennes sur les valeurs mobilières (les « émetteurs assujettis »), ces considérations s’inscrivent dans un contexte de pression grandissante de la part des investisseurs, notamment des investisseurs institutionnels et d'autres parties prenantes, pour une plus grande transparence à l’égard des enjeux liés aux questions climatiques. Bien que les exigences de divulgation d'informations sur les questions climatiques applicables aux émetteurs assujettis canadiens soient encore relativement limitées, de nombreux émetteurs choisissent de communiquer volontairement de telles informations, par exemple dans le cadre de rapports sur le développement durable. Les émetteurs assujettis doivent porter une attention particulière à leurs communications, lesquelles pourraient constituer de l’écoblanchiment au sens de la Loi sur la concurrence et engendrer les sanctions et autres conséquences mentionnées précédemment. Ce risque s’ajoute, bien sûr, à la responsabilité des émetteurs assujettis sur le marché secondaire liée à des déclarations trompeuses et au défaut de divulgation en temps opportun. En ce qui concerne les questions climatiques, ce risque découle notamment d'une surestimation ou d'une divulgation inadéquate de l'impact positif de leurs activités sur la protection de l'environnement ou de l'atténuation des effets environnementaux et écologiques des changements climatiques qui leur sont imputables. Le mouvement actuel en faveur de l'adoption de méthodologies et de cadres standardisés ainsi que l’adoption prochaine de règles contraignantes en matière de divulgation d’information liée aux questions climatiques devraient contribuer à limiter les problèmes d’écoblanchiment dans ce contexte. Dans l’intervalle, les émetteurs assujettis peuvent réduire les risques d’écoblanchiment en suivant une méthodologie bien établie à l’échelle internationale et en s’assurant d’inclure des clauses de non-responsabilité en ce qui concerne l’information prospective, lesquelles sont adaptées aux risques et aux incertitudes applicables à l’information fournie au sujet des questions climatiques. Conclusion Les nouvelles dispositions de la Loi sur la concurrence ont déjà commencé à avoir des effets. Des entreprises ont, par prudence, retiré publicités, documents promotionnels et sites Web vantant des activités dont l’objectif déclaré était de lutter contre les changements climatiques. Le message du législateur ne peut être plus clair : le transfert du fardeau de preuve sur les épaules de l’entreprise sonne le glas d’une époque où le marketing vert d’un produit, d’un service ou des activités d’une entreprise ne reposait sur rien de tangible. Définition de l’Autorité des marchés financiers: Huit questions et réponses à se poser sur les crédits carbone et d’autres concepts liés | AMF (lautorite.qc.ca). Définition du Bureau de la concurrence : Déclarations environnementales et écoblanchiment (canada.ca) Assembly Bill No. 1305 : Voluntary carbon market disclosures, California, 2023, pour consulter: Bill Text - AB-1305 Voluntary carbon market disclosures. Décret no 2022-539 du 13 avril 2022 relatif à la compensation carbone et aux allégations de neutralité carbone dans la publicité, Journal officiel de la République française, 2022 pour consulter : Légifrance - Publications officielles - Journal officiel - JORF n° 0088 du 14/04/2022 (legifrance.gouv.fr). Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 2005/29/CE et 2011/83/UE pour donner aux consommateurs les moyens d’agir en faveur de la transition écologique grâce à une meilleure protection contre les pratiques déloyales et à de meilleures informations, Conseil de l’Union européenne, Bruxelles, 2022, pour consulter : pdf (europa.eu). Pour consulter: KFTC Proposes Amendment to Review Guidelines Regarding Greenwashing - Kim & Chang (kimchang.com) Loi portant exécution de certaines dispositions de l’énoncé économique de l’automne déposé au Parlement le 21 novembre 2023 et de certaines dispositions du budget déposé au Parlement le 28 mars 2023, 44e lég., 1re sess., pour consulter: Projet de loi émanant du Gouvernement (Chambre des communes) C-59 (44-1) - Première lecture - Loi d'exécution de l'énoncé économique de l'automne 2023 - Parlement du Canada. Actuellement, le projet de loi est toujours à sa deuxième lecture à la Chambre des communes. L.R.C. 1985, c C-34 Ces dispositions sont entrées en vigueur le 20 juin 2024. Ce pouvoir d’enquête serait ouvert, comme la Loi le prévoit déjà, à la réception d’une plainte signée par 6 personnes d’au moins 18 ans ou encore dans toute situation où le commissaire aurait des raisons de croire qu’une personne serait contrevenu à l’article 74.01 de la Loi sur la concurrence, voir L.R.C. 1985, c C-34, articles 9 et 10. Loi portant exécution de certaines dispositions de l’énoncé économique de l’automne déposé au Parlement le 21 novembre 2023 et de certaines dispositions du budget déposé au Parlement le 28 mars 2023, 44e lég., 1re sess., article 236, pour consulter : Projet de loi émanant du Gouvernement (Chambre des communes) C-59 (44-1) - Première lecture - Loi d'exécution de l'énoncé économique de l'automne 2023 - Parlement du Canada; l’article 236 de cette loi ajoute les paragraphes (b.1) et (b.2) à l’alinéa 74.01(1) de la Loi. Loi sur la concurrence, L.R.C. 1985, c C-34, article 74.1. Loi sur la concurrence, L.R.C. 1985, c C-34, alinéa 2(1). Loi portant exécution de certaines dispositions de l’énoncé économique de l’automne déposé au Parlement le 21 novembre 2023 et de certaines dispositions du budget déposé au Parlement le 28 mars 2023, 44e lég., 1re sess., par. 236(1), pour consulter : Projet de loi émanant du Gouvernement (Chambre des communes) C-59 (44-1) - Première lecture - Loi d'exécution de l'énoncé économique de l'automne 2023 - Parlement du Canada. La commissaire de la concurrence c. Imperial Brush Co. Ltd. et Kel Kem Ltd. (faisant affaire sous le nom d’Imperial Manufacturing Group), 2008 CACT 2, paragr. 122 et ss. Loi sur la concurrence, L.R.C. 1985, c C-34, article 74.09 : il s’agit du Tribunal de la concurrence, de la Cour fédérale et de la Cour supérieure d’une province. La commissaire de la concurrence c. Imperial Brush Co. Ltd. et Kel Kem Ltd (faisant affaire sous le nom d’Imperial Manufacturing Group), 2008 CACT 2. Loi sur la concurrence, LRC 1985 c C-34, alinéas 74.03 (1) et (2). Loi portant exécution de certaines dispositions de l’énoncé économique de l’automne déposé au Parlement le 21 novembre 2023 et de certaines dispositions du budget déposé au Parlement le 28 mars 2023, 44e lég., 1re sess., article 236, pour consulter : Projet de loi émanant du Gouvernement (Chambre des communes) C-59 (44-1) - Première lecture - Loi d'exécution de l'énoncé économique de l'automne 2023 - Parlement du Canada; l’alinéa (b.2) de l’article 74.01 de la Loi a été ajouté par un amendement adopté le 28 mai 2024. Lettre d’Anthony Durocher et Bradley Callaghan destinée à l’honorable Pamela Wallin datée du 31 mai 2024, pour consulter : BANC_Follow-up_CompetitionBureau_e.pdf (sencanada.ca). Loi portant exécution de certaines dispositions de l’énoncé économique de l’automne déposé au Parlement le 21 novembre 2023 et de certaines dispositions du budget déposé au Parlement le 28 mars 2023, 44e lég., 1re sess., article 236, pour consulter : Projet de loi émanant du Gouvernement (Chambre des communes) C-59 (44-1) - Première lecture - Loi d'exécution de l'énoncé économique de l'automne 2023 - Parlement du Canada Loi sur la concurrence, L.R.C. 1985, c C-34, article 74.1. Loi sur la concurrence, alinéa 74.1(3). Louis-Philippe Lampron, L’encadrement juridique de la publicité écologique fausse ou trompeuse au Canada : une nécessité pour la réalisation du potentiel de la consommation écologique?, Revue de Droit de l’Université de Sherbrooke, vol. 35, no 2, 2005, p. 474, pour consulter : A:\lampron.wpd (usherbrooke.ca). Loi sur la concurrence, LRC 1985, c C-34, alinéa 74.01 (a); Amanda Stephenson, Des groupes écologistes misent sur la Loi sur la concurrence, 1er octobre 2023, La Presse, pour consulter : Des groupes écologistes misent sur la Loi sur la concurrence | La Presse. Brenna Owen, Un groupe accuse Lululemon d’« écoblanchiment » et demande une enquête, 13 février 2024, La Presse, pour consulter : Un groupe accuse Lululemon d’« écoblanchiment » et demande une enquête | La Presse Martin Vallières, Gare aux tromperies écologiques, 26 janvier 2022, La Presse, pour consulter : Écoblanchiment | Gare aux tromperies écologiques | La Presse; Keurig Canada paiera une sanction de 3 millions de dollars pour répondre aux préoccupations du Bureau de la concurrence concernant les indications sur le recyclage des capsules de café - Canada.ca. Le commissaire de la concurrence c Volkswagen Group Canada Inc et Audi Canada Inc, 2018 Trib conc 13. Loi sur la protection du consommateur, RLRQ c P-40.1, articles 219, 220 et 221. Définition du Bureau de la concurrence : Déclarations environnementales et écoblanchiment (canada.ca) Richard c. Time Inc., 2012 CSC 8, paragr. 46 à 57. Loi sur la protection du consommateur, RLRQ c P-40.1, articles 220 et 221. Loi sur la protection du consommateur, RLRQ c P-40.1, articles 277 à 279 : les amendes se situent entre 600$ et 15 000$ pour une personne physique et entre 2 000$ et 100 000$ pour une personne morale. En cas de récidive, ces montants sont doublés. Id., articles 271 à 276 : Le consommateur peut notamment demander la nullité du contrat, l’exécution de l’obligation du commerçant ou la réduction de son obligation. Pour les matières civiles uniquement; Loi portant exécution de certaines dispositions de l’énoncé économique de l’automne déposé au Parlement le 21 novembre 2023 et de certaines dispositions du budget déposé au Parlement le 28 mars 2023, 44e lég., 1re sess., alinéa 254(1). Voir l’alinéa 103.1 (1) de la Loi sur la concurrence, LRC 1985, c C-34, en vigueur avant le 20 juin 2024. Loi portant exécution de certaines dispositions de l’énoncé économique de l’automne déposé au Parlement le 21 novembre 2023 et de certaines dispositions du budget déposé au Parlement le 28 mars 2023, 44e lég., 1re sess., alinéa 254 (1). Id., alinéa 254 (4). Loi portant exécution de certaines dispositions de l’énoncé économique de l’automne déposé au Parlement le 21 novembre 2023 et de certaines dispositions du budget déposé au Parlement le 28 mars 2023, 44e lég., 1re sess., article 272.

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7 mai 2024

La modification à la Loi sur la concurrence visant à « lutter contre l’écoblanchiment »: un réel pas en avant?

L’écoblanchiment, aussi connu sous l’appellation « greenwashing », est une forme de marketing présentant faussement un produit, un service ou une pratique comme ayant des effets environnementaux positifs1, qui induit les consommateurs en erreur et les empêche ainsi de prendre une décision d’achat éclairée2. Plusieurs initiatives ont été lancées pour contrer cette pratique à travers le monde. En Californie, une loi oblige les entreprises à divulguer l’information au soutien des allégations de nature environnementales3. En France, les publicités comportant des déclarations environnementales telles que « carboneutre » et « net zéro » doivent fournir un code à réponse rapide (code « QR ») qui renvoie aux études et données à l’appui de ces déclarations4. Au sein de l’Union européenne, une proposition de directive a été publiée afin d’interdire éventuellement des termes génériques comme « respectueux de l’environnement »5. Finalement, en Corée du sud, une proposition de modification de la Korea Fair Trade Commission aux lignes directrices pour l’examen de l’étiquetage et de la publicité liés à l’environnement permettrait d’imposer plus facilement des amendes aux entreprises qui pratiquent l’écoblanchiment6. Emboitant le pas à ces autres États, à tout le moins en apparence, le Parlement du Canada a présenté le Projet de loi C-597, qui, s’il entre en vigueur, introduira dans la Loi sur la concurrence8 une disposition visant à améliorer les outils de lutte contre l’écoblanchiment. Étant donné que cette disposition s’appliquera à « quiconque », elle visera nécessairement toutes les entreprises, sans égard à leur taille et leur forme juridique. La modification à la Loi sur la concurrence La modification législative envisagée permettrait au commissaire du Bureau de la concurrence (le « Bureau ») d’examiner9 le comportement de toute personne effectuant la promotion d’un produit par une déclaration ou d’une garantie environnementale10. Dans la mesure où cette entreprise ou cette personne ne sera pas en mesure de démontrer les avantages pour la protection de l’environnement ou l’atténuation des effets environnementaux et écologiques des changements climatiques attribuables au produit, le commissaire de la concurrence pourra demander à un tribunal d’ordonner à l’entreprise ou la personne en cause de cesser de promouvoir le produit sur le fondement d’une déclaration ou d’une garantie environnementale non conforme, de publier un avis correctif et de payer une sanction administrative pécuniaire11 pouvant atteindre, pour une personne morale, entre 10 millions de dollars et trois fois la valeur du bénéfice tiré du comportement trompeur, selon le plus élevé de ces montants ou, si ce montant ne peut pas être déterminé raisonnablement, 3% des recettes globales brutes annuelles de la personne morale. Pour chaque infraction subséquente, la sanction pourra plutôt atteindre les 15 millions de dollars. À noter qu’un « produit », au sens de la Loi sur la concurrence, peut être un article (bien meuble ou immeuble de toute nature) ou même un service12. Également, dans la mesure où la déclaration fausse ou trompeuse porte sur un aspect important susceptible de jouer un rôle dans le processus d’achat du bien ou du service visé par la déclaration et qu’elle a été effectué sciemment ou sans se soucier des conséquences, un recours pénal pourrait être entrepris13. De cette nouvelle disposition découle une obligation désormais expresse pour toute personne ou entreprise de fonder ses indications de nature environnementale sur une « épreuve suffisante et appropriée »14. Une « épreuve » au sens de cette Loi est une analyse, une vérification, un test visant à démontrer le résultat ou l’effet allégué du produit. Il n’est pas nécessaire que la méthode soit scientifique ou que les résultats soient établis avec certitude, les tribunaux ayant généralement interprété le mot « approprié » comme un mot signifiant qui a la capacité, qui est apte, qui convient ou qui est dicté par les circonstances15. En matière d’indication trompeuse, les tribunaux16 ont précisé la nature des critères qui doivent être considérés pour juger de la « suffisance » et du caractère « approprié » des épreuves effectuées. Ainsi, le caractère « suffisant et approprié » de l’épreuve dépend de l’indication donnée, telle qu’elle est comprise par une personne ordinaire. L’épreuve doit en outre : traduire le risque ou le préjudice que le produit vise à empêcher ou à atténuer; être effectuée dans des circonstances contrôlées ou dans des conditions qui excluent des variables externes ou qui tiennent compte de ces variables d’une façon mesurable; être effectuée sur plusieurs échantillons indépendants dans la mesure du possible (les essais destructifs pouvant constituer une exception); donner lieu à des résultats qui, sans avoir à satisfaire un critère de certitude, doivent être raisonnables, compte tenu de la nature du préjudice en cause, et établir que c’est le produit lui-même qui provoque de manière importante l’effet voulu; être effectuée indépendamment de la taille de l’organisation du vendeur ou du volume de ventes prévu17. Quelle sera la véritable incidence de cette modification? Il faut souligner qu’avant la modification législative envisagée, la portée de la Loi sur la concurrence en matière de publicité fausse ou trompeuse permettait déjà son application en matière de publicité écologique18. En effet, les dispositions actuelles avaient déjà pour effet d’interdire les indications fausses ou trompeuses sur un aspect important19. Au cours des dernières années, plusieurs plaintes d’écoblanchiment ont d’ailleurs été déposées sur ce fondement au Bureau et ce dernier a effectivement ouvert plusieurs enquêtes. Des enquêtes du Bureau ont mené à d’importants règlements en ce qui concerne certaines entreprises qui ont fait des représentations en lien avec leurs produits20/21/22/23. Dans toutes ces affaires, il faut préciser que le lourd fardeau de démontrer le caractère faux ou trompeur de la déclaration écologique de l’entreprise reposait sur les épaules du Bureau. La modification à la Loi envisagée changerait la donne en ce qu’elle aurait pour effet d’opérer un transfert du fardeau de la preuve sur les épaules de l’entreprise, c’est-à-dire qu’il lui incomberait désormais de faire la preuve des avantages de son produit dans une perspective de protection de l’environnement ou d’atténuation des effets environnementaux et écologiques des changements climatiques. Vérification faite, il semble que la modification envisagée soit de nature à confirmer, dans une disposition législative particulière, ce que la norme générale consacrait déjà et ce, depuis 1999, tout en allégeant le fardeau de preuve du Bureau. Rappelons qu’outre la Loi sur la concurrence, d’autres lois applicables au Québec ont pour effet d’encadrer de façon générale l’écoblanchiment, notamment la Loi sur la protection du consommateur24. En vertu de cette loi, un commerçant, un fabricant ou un publicitaire ne peut effectuer une déclaration fausse ou trompeuse à un consommateur par quelque moyen que ce soit, ce qui inclut implicitement l’écoblanchiment25. L’impression générale donnée par la déclaration et, s’il y a lieu, le sens littéral des termes employés seront examinés26. Il est notamment interdit de faussement attribuer à un bien ou un service un avantage particulier et de prétendre qu’un produit comporte un élément particulier, ou même de lui attribuer une certaine caractéristique de rendement27. Des sanctions pénales28 et civiles29 sont prévues en cas d’infraction. Les pratiques exemplaires Que la modification législative dont nous avons fait état dans la présente entre éventuellement en vigueur ou non, il est crucial pour les entreprises d’adopter et de communiquer une image de son impact environnemental qui reflète la réalité et qui s’appuie sur des données et des faits crédibles. Au-delà de la conformité légale de ses déclarations, le fait de négliger de faire ce qui précède est susceptible de nuire sérieusement à la réputation de l’entreprise mais également à ses relations avec ses parties prenantes. Avant de communiquer une image « verte », une introspection est donc nécessaire. Les motivations réelles des engagements de développement durable de l’entreprise sont-elles claires, légitimes et convaincantes? Le développement durable est-il intégré dans la stratégie de l’entreprise? Est-il centré sur des enjeux essentiels de l’entreprise et sur de nouvelles actions? Existe-t-il une politique de développement durable crédible, centrée sur les enjeux pertinents, élaborée de façon concertée et approuvée par le CA ? Des objectifs et des cibles précis, clairs, mesurables et atteignables ont-ils été fixés ? Conclusion Le message du législateur ne peut être plus clair : le transfert du fardeau de preuve sur les épaules de l’entreprise sonne le glas d’une époque où le marketing vert d’un produit ne reposait sur rien de tangible. Définition de l’Autorité des marchés financiers: Huit questions et réponses à se poser sur les crédits carbone et d’autres concepts liés | AMF (lautorite.qc.ca) Définition du Bureau de la concurrence : Déclarations environnementales et écoblanchiment (canada.ca) Assembly Bill No. 1305 : Voluntary carbon market disclosures, California, 2023, pour consulter: Bill Text - AB-1305 Voluntary carbon market disclosures. Décret no 2022-539 du 13 avril 2022 relatif à la compensation carbone et aux allégations de neutralité carbone dans la publicité, Journal officiel de la République française, 2022 pour consulter : Légifrance - Publications officielles - Journal officiel - JORF n° 0088 du 14/04/2022 (legifrance.gouv.fr). Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 2005/29/CE et 2011/83/UE pour donner aux consommateurs les moyens d’agir en faveur de la transition écologique grâce à une meilleure protection contre les pratiques déloyales et à de meilleures informations, Conseil de l’Union européenne, Bruxelles, 2022, pour consulter : pdf (europa.eu). KFTC Proposes Amendment to Review Guidelines Regarding Greenwashing - Kim & Chang (kimchang.com) Loi portant exécution de certaines dispositions de l’énoncé économique de l’automne déposé au Parlement le 21 novembre 2023 et de certaines dispositions du budget déposé au Parlement le 28 mars 2023, 44e lég., 1re sess., pour consulter : Projet de loi émanant du Gouvernement (Chambre des communes) C-59 (44-1) - Première lecture - Loi d'exécution de l'énoncé économique de l'automne 2023 - Parlement du Canada. Actuellement, le projet de loi est toujours à sa deuxième lecture à la Chambre des communes. L.R.C. 1985, c C-34 Ce pouvoir d’enquête serait ouvert, comme la Loi le prévoit déjà, sur réception d’une plainte signée par 6 personnes d’au moins 18 ans ou encore dans toute situation où le commissaire aurait des raisons de croire qu’une personne serait contrevenu à l’article 74.01 de la Loi, voir L.R.C. 1985, c C-34, art. 9 et 10. Loi portant exécution de certaines dispositions de l’énoncé économique de l’automne déposé au Parlement le 21 novembre 2023 et de certaines dispositions du budget déposé au Parlement le 28 mars 2023, 44e lég., 1re sess., art. 236, pour consulter : Projet de loi émanant du Gouvernement (Chambre des communes) C-59 (44-1) - Première lecture - Loi d'exécution de l'énoncé économique de l'automne 2023 - Parlement du Canada; l’article 236 de cette loi ajoute un alinéa (b.1) au paragraphe 74.01(1) de la Loi sur la concurrence. Loi sur la concurrence, L.R.C. 1985, c C-34, par. 74.1. et Sanctions et mesures correctives en cas de non-conformité (canada.ca). Loi sur la concurrence, L.R.C. 1985, c C-34, par. 2(1). Loi sur la concurrence, L.R.C. 1985, c C-34, par. 52(1). Loi portant exécution de certaines dispositions de l’énoncé économique de l’automne déposé au Parlement le 21 novembre 2023 et de certaines dispositions du budget déposé au Parlement le 28 mars 2023, 44e lég., 1re sess., par. 236(1). La commissaire de la concurrence c. Imperial Brush Co. Ltd. et Kel Kem Ltd. (faisant affaire sous le nom d’Imperial Manufacturing Group), 2008 CACT 2, paragr. 122 et ss. Tribunal de la concurrence, à la Cour fédérale et à la cour supérieure d’une province, Loi sur la concurrence, L.R.C. 1985, c C-34, art. 74.09 : il s’agit du Tribunal de la concurrence, de la Cour fédérale et de la Cour supérieure d’une province. La commissaire de la concurrence c. Imperial Brush Co. Ltd. et Kel Kem Ltd (faisant affaire sous le nom d’Imperial Manufacturing Group), 2008 CACT 2. Louis-Philippe Lampron, L’encadrement juridique de la publicité écologique fausse ou trompeuse au Canada : une nécessité pour la réalisation du potentiel de la consommation écologique?, Revue de Droit de l’Université de Sherbrooke, vol. 35, no 2, 2005, p. 474, pour consulter : A:\lampron.wpd (usherbrooke.ca). L.R.C. 1985, c C-34, art. 74.01 (a); Amanda Stephenson, Des groupes écologistes misent sur la Loi sur la concurrence, 1er octobre 2023, La Presse, pour consulter : Des groupes écologistes misent sur la Loi sur la concurrence | La Presse. Brenna Owen, Un groupe accuse Lululemon d’« écoblanchiment » et demande une enquête, 13 février 2024, La Presse, pour consulter : Un groupe accuse Lululemon d’« écoblanchiment » et demande une enquête | La Presse Martin Vallières, Gare aux tromperies écologiques, 26 janvier 2022, La Presse, pour consulter : Écoblanchiment | Gare aux tromperies écologiques | La Presse; Keurig Canada paiera une sanction de 3 millions de dollars pour répondre aux préoccupations du Bureau de la concurrence concernant les indications sur le recyclage des capsules de café - Canada.ca. Le commissaire de ljfa concurrence c Volkswagen Group Canada Inc et Audi Canada Inc, 2018 Trib conc 13. Loi sur la protection du consommateur, RLRQ c P-40.1, art. 219, 220 et 221. Définition du Bureau de la concurrence : Déclarations environnementales et écoblanchiment (canada.ca) Richard c. Time Inc., 2012 CSC 8, par. 46 à 57. Loi sur la protection du consommateur, RLRQ c P-40.1, art. 220 et 221. Loi sur la protection du consommateur, RLRQ c P-40.1, art. 277 à 279 : les amendes se situent entre 600$ et 15 000$ pour une personne physique et entre 2 000$ et 100 000$ pour une personne morale. En cas de récidive, ces montants sont doublés. Id., art. 271à 276 : Le consommateur peut notamment demander la nullité du contrat, l’exécution de l’obligation du commerçant ou la réduction de son obligation.

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11 mars 2024

Quelques actions collectives à surveiller en 2024

Le Québec est un terreau fertile pour les actions collectives : plus de 550 dossiers sont présentement actifs et il se dépose chaque année entre 50 et 100 nouvelles demandes d’autorisation. Si l’année 2023 a marqué le cinquième anniversaire de la « nouvelle » chambre des actions collectives, plusieurs dossiers sont à surveiller en 2024. En voici quelques-uns. Les opioïdes et l’État: Sanis c. Colombie-Britannique Est-ce que l’État peut être demandeur dans le cadre d’une action collective? Peut-il être demandeur dans le cadre d’une action collective dans un autre État? Peut-il être membre d’une action collective dans un autre État? En 2018, la Colombie-Britannique adopte l’Opioid Damages and Health Care Costs Recovery Act1 [ORA], qui permet au gouvernement d’intenter une action collective relativement aux « méfaits liés aux opioïdes ». L’ORA s’inscrit dans le sillage de la loi visant les « méfaits liés au tabac »2 dont la Cour suprême avait confirmé la constitutionnalité treize ans plus tôt3. La particularité de l’ORA, c’est qu’elle permet non seulement à la Colombie-Britannique d’instituer une telle action en son nom, mais qu’elle lui permet aussi de le faire « au nom d’un groupe composé d’un ou de plusieurs gouvernements du Canada et des provinces ou territoires du Canada », à condition qu’elle ait elle-même entamé des procédures collectives4. C’est la constitutionnalité de cette disposition que conteste Sanis, sans succès en première instance5, ni appel6. Si la Cour d’appel a confirmé la validité de la disposition, elle l’a néanmoins qualifiée de « mesure audacieuse, voire expérimentale, visant à rapprocher le plus possible les actions collectives menées par le gouvernement des procédures véritablement “nationales” au sein de la structure fédérale du Canada »7. L’ORA a fait des petits, pour ainsi dire, chacune des provinces canadiennes adoptant une loi semblable8. Dans ce contexte, c’est sans grande surprise que la Cour suprême du Canada a accordé l’autorisation d’appel9. L’audience est prévue pour 2024. En parallèle, au Québec, les parties sont dans l’attente d’un jugement sur la demande d’autorisation d’exercer une action collective contre plusieurs compagnies pharmaceutiques10 relativement à la fabrication, à la mise en marché, à la distribution et à la vente d’opioïdes. Dans cette affaire, le demandeur cherche à représenter toutes les personnes au Québec souffrant, ou ayant souffert, d'un trouble lié à l’utilisation d’opioïdes sur ordonnance fabriqués, commercialisés, distribués et/ou vendus par les défenderesses depuis 1996. Il est désormais acquis qu’une personne peut poursuivre dans une seule action plusieurs défendeurs à qui elle reproche une pratique illégale commune et ce, même si elle ne détient pas de cause d’action directe contre chacun, pourvu qu’elle soit autrement capable de représenter adéquatement les membres qui, eux, ont une telle cause d’action directe11. Le représentant proposé à cette demande d’autorisation sera-t-il en mesure d’assurer son rôle contre une vingtaine d’entreprises ayant commercialisé plus de 150 produits pendant plus d’un quart de siècle? De la compétence des autorités québécoises sur des défenderesses étrangères Des allégations suffisent-elles à asseoir la compétence des autorités québécoises sur des défenderesses étrangères distinctes de leurs filiales, elles, québécoises?12 Et le cas échéant, quelles doivent être les limites géographiques du groupe putatif? Dans l’affaire Bourgeois, le représentant proposé, résident du Québec, souhaite être autorisé à instituer une action collective contre plusieurs sociétés développant et commercialisant des jeux vidéo relativement au mécanisme de type « coffre à butin » qu’il prétend constituer une forme de jeu illégal. Les membres putatifs du groupe ne sont pas limités aux résidents du Québec. Par ailleurs, plusieurs des intimées sont des sociétés étrangères et certaines n’ont aucun établissement au Québec. Certaines ont présenté une exception déclinatoire, que le tribunal a rejetée. S’agit-il là d’un élargissement indu de la définition d’« établissement » au sens de l’article 3148 du Code civil du Québec? Y a-t-il des balises pour déterminer quand cette question doit être traitée? Les réponses sont en suspens puisque la Cour d’appel rendra jugement sur cette question dans les prochains mois, l’appel ayant été entendu le 2 février 2024. En 2023, la Cour d’appel du Québec avait fermé la porte à l’utilisation des principes directeurs de la procédure pour élargir la portée de sa compétence13. Plus tôt cette même année, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique avait estimé n’avoir pas compétence, faute de « lien substantiel et réel », sur une action collective relative à de fausses représentations faites à l’extérieur de son territoire14, et la Cour supérieure de l’Ontario avait emboîté le pas15. De toute évidence, l’action collective et le droit international privé continuent de croiser, sinon le fer, au moins leurs chemins. Plus de 10 ans après, une action collective suit toujours son cours16 La majorité des actions collectives se règlent avant d’arriver sur le fond. Rien de tel dans le dossier de la tragédie de Lac-Mégantic, où un jugement rendu sur la responsabilité de certaines défenderesses fait l’objet d’un appel. Le 6 juillet 2013 à 1 h 14, le déraillement d’un convoi de wagons-citernes provoque l’embrasement du centre-ville de Lac-Mégantic. Des images de l’accident ferroviaire font le tour de la planète. Une action collective est déposée le 15 juillet 2013. Autorisée le 8 juin 201517, elle est jointe à deux recours civils, l’un du Procureur général du Québec « pour l’ensemble des dommages subis par l’État québécois en raison de cette tragédie », évalué à plus de 231 millions de dollars, l’autre par un groupe d’assureurs18. Ces instances ont également été scindées afin de procéder d’abord sur la responsabilité des défenderesses, soit la Montreal, Maine & Atlantic [MMA] et le Canadien Pacific [CP]19. Le 14 décembre 2022, après un procès de soixante-trois jours étendus sur neuf mois, la Cour supérieure rejette la responsabilité du CP à l’égard du déraillement pour ne retenir que celle de MMA20. Des appels sont formés de part et d’autre en janvier 2023, suspendant la poursuite du dossier en première instance21. L’appel ayant été inscrit à l’automne 2023, une audience est à prévoir en 2024. Les avocats de la demande: entre le groupe et le représentant22? Les avocats du représentant sont-ils les avocats du groupe? Un jugement de première instance suggère de le considérer, si c’est dans l’intérêt du groupe. La Cour d’appel doit se pencher sur la question. La Cour d’appel pourrait être appelée à se prononcer sur ce point de discorde périodique entre les avocats qui agissent surtout en demande et ceux qui agissent surtout en défense : les avocats de la demande ont-ils un lien direct avec les membres du groupe, ou leur lien juridique dépend-il du lien qu’ils ont avec le représentant? Le dossier a pour trame de fond le droit du travail dans les ligues de hockey junior majeur canadiennes. Vers 2020, les parties à trois actions collectives autorisées, une en Alberta, une en Ontario et une au Québec23, conviennent d’une entente de règlement qui comporte une quittance. La portée de cette quittance sera la pierre d’achoppement : les trois tribunaux saisis refusent d’approuver la transaction et renvoient les parties à la table à dessin24. Une nouvelle quittance à la même entente intervient en 2023. Elle est signée par les deux représentants du groupe québécois, Lukas Walter et Thomas Gobeil, les 9 mai et 5 juin 2023. Une date est alors fixée pour l’approbation. Coup de théâtre le 14 juin 2023, Walter et Gobeil indiquent à leurs avocats s’opposer désormais à la transaction modifiée. Des avis de révocation de mandat seront transmis quelques jours avant la date prévue pour l’audience. Les avocats jusque-là au dossier, « soulevant la sauvegarde des intérêts des membres du groupe […] demandent […] au Tribunal de rejeter les avis de révocation »25. Le texte de l’article 576 du Cpc est sans équivoque : c’est le tribunal qui désigne le représentant. La jurisprudence indique également clairement que c’est le représentant qui donne un mandat à son avocat et non l’inverse26. Le représentant bénéficiant, comme tout autre justiciable, du droit à l’avocat de son choix, il était en principe loisible à Walter et à Gobeil de révoquer le mandat de leurs avocats, malgré la participation de ceux-ci depuis le début du dossier. L’affaire se complique lorsque l’on considère, explique la juge de première instance, l’intérêt des membres du groupe. « Qui donc agira au dossier et afin de représenter qui? », écrit-elle27. Ménageant la chèvre et le chou, peut-être, elle constate la révocation des mandats, mais confirme que ces avocats continuent à représenter le groupe et qu’ils « doivent poursuivre leur devoir de représentation du groupe et présenter, pour fins d’approbation, les termes de l’entente de règlement telle que modifiée »28. Autrement dit, elle considère qu’il existe un lien direct entre les avocats de la demande et le groupe. L’affaire, il va sans dire, a été portée en appel. La permission a été entendue le 29 février 2024. Prix supérieur au prix annoncé : quel préjudice? Quel fardeau est imposé aux demandeurs qui souhaitent intenter une action en vertu de l’article 224 c) de la Loi sur la protection du consommateur,qui prohibe la pratique dite des « frais cachés » ou l’affichage du prix partiel (« drip pricing »)? Un jugement de première instance précise que la simple constatation d’une pratique interdite ne suffit pas à prouver un préjudice. La Cour d’appel se penchera pour la première fois, de jurisprudence rapportée, sur un jugement rendu au fond traitant de l’application de l’article 224 c) de la Loi sur la protection du consommateur. Dans cette affaire, l’Union des consommateurs reproche à Air Canada de ne pas avoir indiqué, lors de la première étape du processus de navigation pour l’achat de titres de transport en ligne, le montant des taxes, frais, charges et surcharges inclus dans le prix final exigé, ce qui constituerait une contravention de la législation en vigueur. L’Union des consommateurs demande une réduction du prix payé par les membres du groupe, correspondant à la somme de ces « frais cachés », ainsi que des dommages punitifs totalisant 10 millions de dollars. La Cour supérieure a conclu qu’Air Canada avait annoncé un prix inférieur à celui ultimement exigé des membres du groupe. Cette conclusion quant à la faute ne relevait toutefois pas le demandeur de l’obligation de démontrer l’existence d’un préjudice. Or, Air Canada ayant démontré que des avertissements clairement visibles indiquaient que les prix annoncés ne comprenaient pas tous les frais exigés, la Cour a conclu que la pratique interdite n’était pas « susceptible d’influer sur le comportement adopté par le consommateur relativement à la formation, à la modification ou à l’exécution du contrat de consommation »29. Le préjudice n’étant pas démontré, aucune réparation n’a été accordée. Quant aux dommages punitifs, la preuve ne démontrait pas non plus qu’Air Canada s’était livrée à une « conduite marquée d’ignorance, d’insouciance ou de négligence sérieuse ». De plus, Air Canada avait cessé la pratique litigieuse avant que l’action en justice ne soit autorisée. L’appel a été interjeté le 28 décembre 2022 et devrait être entendu cette année. L’arrêt à intervenir aura des répercussions importantes sur plusieurs actions collectives en cours fondées sur l’article 224 c) de la Lpc. L’arrêt apportera certainement un éclairage intéressant quant à la preuve de préjudice requise et à l’impact réel de la pratique interdite sur les décisions d’achat des consommateurs. Dévalorisation des permis de taxi La Cour supérieure va-t-elle conclure qu’en adoptant la Loi concernant le transport rémunéré de personnes par automobile30, le gouvernement du Québec a exproprié les propriétaires de taxis sans verser une compensation juste et raisonnable? La Cour supérieure entendra, du 1er au 24 avril 2024, une action collective portant sur la baisse des revenus dans l’industrie du taxi, attribuée à l’arrivée d’Uber, une plateforme de transport en ligne qui a transformé le paysage des déplacements urbains en mettant en relation les utilisateurs avec des chauffeurs indépendants via une application mobile. Le recours a été autorisé en 201831. Le représentant, titulaire d’un permis de taxi, représente un groupe de chauffeurs et de propriétaires de taxi. Il allègue que ses pertes de revenus et la dépréciation de la valeur des permis ont été causées par l’autorisation accordée par le législateur aux activités d’Uber. Il soutient que l’exemption que la loi en cause donne à Uber relativement aux frais de permis de taxi et le non-encadrement des tarifs de course pour ses chauffeurs ont permis à Uber d’exiger des tarifs nettement inférieurs à ceux des opérateurs de taxi soumis à la réglementation. Dans cette affaire, il sera intéressant de voir si les fondements du droit d’expropriation, qui établissent qu’aucune expropriation ne peut avoir lieu sans compensation en matière de droit de propriété, seront appliqués par la Cour supérieure sur une base collective. Des honoraires conditionnels à la participation des membres? La Cour peut-elle subordonner le plein paiement des honoraires des avocats de la demande à l’atteinte d’un taux de participation des membres du groupe, alors même qu’elle a déjà retenu que les honoraires convenus dans l’entente de règlement étaient raisonnables? Après l’autorisation d’une action collective relativement à l’utilisation fausse ou trompeuse du mot « champagne » par une compagnie aérienne qui servait plutôt un vin mousseux sans appellation contrôlée32, les parties ont convenu d’un règlement octroyant aux membres du groupe le bénéfice d’un rabais de 7% sur leur prochain achat, à être effectué dans les trois prochaines années, sans aucune restriction. Le règlement prévoyait également le paiement de 1 500 000 $ aux avocats du demandeur, le remboursement des frais d’expertise et une enveloppe d’au plus 20 000 $ pour maximiser la visibilité du règlement sur les médias sociaux, sans incidence sur la compensation de 7% offerte aux membres. Le jugement approuvant le règlement autorise le paiement immédiat de 751 450 $ d’honoraires extrajudiciaires aux avocats de la demande, mais conditionne le versement du solde à l’atteinte d’un taux de participation de 50% des membres, soit 469 398 réclamations33. Le demandeur porte cette décision en appel, et obtient la permission de le faire34. En parallèle, il demande la rétractation, la rectification et la clarification du jugement, notamment au motif que l’article 593 du Cpc ne permet pas de subordonner le paiement définitif des honoraires à l’atteinte d’un taux de recouvrement, et que le taux de 50% est excessif. Cette demande n’est accueillie qu’au deuxième motif, et le taux de participation de 50% est réduit à 10%, soit 93 880 réclamations35. Le demandeur interjette appel de cette seconde décision. Le jugement qui lui accorde la permission de le faire joint les deux appels36. Les mémoires devraient être déposés au courant de l’année 2024. Quelques décisions déjà ont suggéré qu’une corrélation était nécessaire entre les honoraires des avocats de la demande et la participation des membres au bénéfice négocié pour eux37. L’arrêt de la Cour d’appel à intervenir aura certainement des incidences importantes sur les futurs règlements et apportera un éclairage intéressant quant au pouvoir discrétionnaire des juges de première instance d’imposer des conditions relatives aux honoraires des avocats de la demande. Écoblanchiment : l’action collective au service de l’environnement? L’action collective contre les fausses représentations concernant les sacs « recyclables » sera-t-elle autorisée par la Cour supérieure38? Le droit de la consommation est-il une porte d’entrée pour demander aux tribunaux de répondre à des préoccupations environnementales? Depuis quelques années, plusieurs entreprises ont adopté des pratiques environnementales, sociales et de gouvernance (mieux connues sous l’acronyme « ESG »), soit des critères de performance dans ces domaines. Cependant, certains observateurs remettent en question la sincérité de ces actions, les considérant parfois comme des stratégies de relations publiques plutôt que de véritables efforts pour réduire leur empreinte environnementale ou améliorer leur impact social. Dans ce contexte, il sera intéressant de suivre l’évolution d’une action collective portant sur des allégations trompeuses concernant des sacs présentés par plusieurs grandes surfaces comme étant « recyclables », alors qu’ils ne seraient en réalité que réutilisables puisque mis au rebut par les centres de tri au Québec. L’autorisation de cette action collective, qui n’a pas encore eu lieu, pourrait ouvrir la voie à de nouvelles actions similaires. Les entreprises qui ont adopté des pratiques ESG et qui mettent de l’avant leur engagement devraient prêter une attention particulière à l’issue de ce dossier. SBC 2018, c 35. Tobacco Damages and Health Care Costs Recovery Act, SBC 2000, c. 30. Colombie-Britannique c. Imperial Tobacco Canada ltée, 2005 CSC 49. Sandoz Canada Inc. v. British Columbia, 2023 BCCA 306, par. 2. British Columbia v. Apotex Inc., 2022 BCSC 2147. Sandoz Canada Inc. v. British Columbia, 2023 BCCA 306. Sandoz Canada Inc. v. British Columbia, 2023 BCCA 306, par. 3. Le Québec est le dernier à avoir adopté la Loi sur le recouvrement du coût des soins de santé et des dommages-intérêts liés aux opioïdes, LQ 2023, c 25, qui a été sanctionnée et est entrée en vigueur le 2 novembre 2023. Sanis Health Inc. v. Colombie-Britannique, CSC No. 40864 (9 novembre 2023). Des trente-quatre défenderesses d’origine, un certain nombre ont convenu d’un règlement amiable. Le cabinet Lavery, de Billy représente l’une des défenderesses ayant réglé. Banque de Montréal c. Marcotte,2014 CSC 55, par. 43. Bourgeois c. Electronics Arts Inc., 2023 QCCS 1011, permission accordée: Electronics Arts Inc. c. Bourgeois, 2023 QCCA 826, j. unique. Otsuka Pharmaceutical Company Limited c. Pohoresky, 2022 QCCA 1230, autorisation de pourvoi refusée : CSC no 40452 (25 mai 2023). Hershey Company v. Leaf, 2023 BCCA 264. Gebien v. Apotex Inc.., 2023 ONSC 6792. Le cabinet Lavery, de Billy a représenté un des défendeurs entre 2013 et 2016. Ouellet c. Rail World inc., 2015 QCCS 2002, modifiée par Ouellet c. Canadian Pacific Railway Company, 2016 QCCS 5087. Ouellet c. Compagnie de chemin de fer Canadien Pacifique, 2017 QCCS 5674. Deux autres dossiers civils ont été suspendus dans le sillage de ces trois dossiers, l’un par le même jugement, l’autre par 9020-1468 Québec inc. c. Canadian Pacific Railway Company, 2019 QCCS 366. Ouellet c. Compagnie de chemin de fer Canadien Pacifique, 2017 QCCS 5674. Ouellet c. Compagnie de chemin de fer Canadien Pacifique, 2022 QCCS 4643. Ce n’est que depuis le 30 juin 2023 que l’article 211 du Cpc interdit que soit immédiatement porté en appel le jugement rendu dans une instance scindée qui n’y met pas fin; il n’y avait donc pas lieu de s’interroger sur les conséquences d’une éventuelle chose jugée asymétrique dans le cas d’un jugement ne mettant que partiellement fin à une telle instance. Walter c. Quebec Major Junior Hockey League Inc., 2023 QCCS 3655. Walter v. Western Hockey league, 2017 ABQB 382; Berg v. Canadian Hockey League, 2017 ONSC 2608 et Walter c. Quebec Major Junior Hockey League Inc., 2019 QCCS 2334. Walter c. Western Hockey League, 2020 ABQB 631; Berg c. Canadian Hockey League, 2020 ONSC 6389 et Walter c. Ligue de hockey junior majeur du Québec Inc. 2020 QCCS 3724. Walter c. Quebec Major Junior Hockey League Inc., 2023 QCCS 3655, par. 13. Deraspe c. Zinc électrolytique du Canada ltée, 2018 QCCA 256, par. 38 et s. Walter c. Quebec Major Junior Hockey League Inc., 2023 QCCS 3655, par. 23. Walter c. Quebec Major Junior Hockey League Inc., 2023 QCCS 3655, par. 24. Union des consommateurs c. Air Canada, 2022 QCCS 4254, par. 113, citant Richard c. Time Inc., 2012 CSC 8, par. 125. Loi concernant le transport rémunéré de personnes par automobile, RLRQ c T-11.2. Metellus c. Procureure générale du Québec, 2018 QCCS 4626. Macduff c. Vacances Sunwing inc., 2018 QCCS 1510. MacDuff c. Vacances Sunwing inc., 2023 QCCS 343. MacDuff c. Vacances Sunwing inc.,2023 QCCA 476, j. unique. MacDuff c. Vacances Sunwing inc., 2023 QCCS 4125. MacDuff c. Vacances Sunwing inc., 2024 QCCA 61, j. unique. P. ex., Daunais c. Honda Canada inc., 2022 QCCS 2485, par. 132-133. Cohen c. Dollarama et al., CS 500-06-001200-225.

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16 mars 2023

L’assureur – Une hydre à deux têtes

Le 30 janvier 2023, la Cour d’appel du Québec a rendu l’arrêt Commission scolaire De La Jonquière c. Intact Compagnie d’assurance1. Dans cette affaire, il est principalement question des risques de conflits inhérents aux polices d’assurance responsabilité et de l’obligation de communication de documents lorsque l’obligation de défendre de l’assureur s’oppose à son obligation d’indemniser l’assuré. Les faits Cette affaire s’inscrit dans le contexte d’une action collective reprochant à l’ensemble des commissions scolaires du Québec — maintenant les centres de service scolaire — d’avoir porté atteinte au droit à la gratuité de l’éducation primaire et secondaire. Dans le cadre de cette action collective, les CSS ont intenté un recours en garantie contre leurs assureurs, afin d’être indemnisés pour tout montant qu’ils pourraient être tenus de verser. Pour leur part, les assureurs avaient reconnu leur obligation de défendre les appelantes dans le cadre du litige principal. Toutefois, ils maintenaient que la réclamation n’était pas couverte par le contrat d’assurance. À la suite de négociations, un règlement est intervenu entre les parties à l’action collective. Le recours en garantie contre les assureurs quant à lui se poursuit. Lors des interrogatoires préalables du recours en garantie, les assureurs ont demandé à obtenir l’ensemble des communications entre les appelantes et leur avocat depuis le début du litige principal. Les CSS se sont opposés à cette demande en invoquant le secret professionnel et le privilège relatif au litige. La Cour devait donc trancher sur le bien-fondé de cette objection. En première instance La Cour supérieure, s’inspirant de l’arrêt Domtar2, rejette l’objection des CSS, estimant que ces derniers ont renoncé à invoquer le secret professionnel concernant tout ce qui a trait au caractère raisonnable du règlement. Selon la Cour, cette renonciation s’infère de certaines allégations et de la communication de certains documents dans le cadre du recours en garantie. La Cour conclut que les appelantes doivent fournir aux assureurs les documents, les analyses de risques, les lettres, les échanges avec les appelantes et les expertises en lien avec le caractère raisonnable du règlement depuis le début du litige principal. Elle omet toutefois, selon la Cour d’appel, de prendre le soin d’encadrer cette transmission et de réserver aux CSS le droit de soulever de nouvelles objections en lien avec ces documents. En appel La Cour d’appel se penche sur les conflits que peut causer la double responsabilité des assureurs : leur obligation de défendre et leur obligation d’indemniser les assurés. À cet effet, elle décrit l’assureur responsabilité et son rôle comme suit : « [20] L’assureur responsabilité est en réalité une hydre à deux têtes. Une espèce de créature bicéphale qui possède une identité corporative unique, mais dont une tête voit à la défense de l’assuré alors que l’autre veille aux intérêts financiers de l’assureur en s’assurant qu’il n’indemnise que les pertes couvertes. Chacune de ces têtes doit prendre ses décisions en fonction de l’intérêt qu’elle défend et de l’information dont elle dispose. [21] Cette séparation doit être préservée afin de donner effet au contrat d’assurance. […] Le potentiel de conflit d’intérêts est donc bien réel et l’assureur se doit par conséquent de mettre en place des mesures lui permettant de respecter la couverture offerte par la police, tout en assurant la défense pleine et entière de son assuré. » Quant aux obligations déontologiques de l’avocat mandaté par l’assureur de représenter l’assuré, la Cour énonce qu’il devient à tous égards l’avocat de ce dernier; il lui doit une loyauté absolue. Ainsi, le secret professionnel de la relation entre l’assuré et l’avocat est opposable à l’assureur. Toutefois, l’avocat devra faire rapport de l’évolution du dossier à la tête de l’assureur voyant à la défense de l’assuré. La Cour énonce alors qu’il est essentiel dans ce contexte que l’information ainsi obtenue soit uniquement accessible à cette part de l’assureur et que celui-ci mette en place les mesures nécessaires afin de respecter cette ségrégation. La Cour d’appel conclut que le juge de première instance n’a commis aucune erreur en concluant que les CSS se devaient de fournir les éléments nécessaires à l’examen du caractère raisonnable du règlement intervenu aux assureurs. Toutefois, pour ce faire, un mécanisme d’exclusion réservant la possibilité aux CSS de s’opposer à la communication de certaines informations pourra être mis en place. Également, la Cour confirme que rien ne permet de conclure que les appelantes ont renoncé au secret professionnel ou au privilège relatif au litige concernant l’ensemble de leurs échanges avec leur avocat. Ces informations doivent demeurer protégées par le secret professionnel et ne peuvent donc pas être communiquées à la personne chez l’assureur responsable du dossier d’indemnisation. Il en va de même pour les comptes d’honoraires, les rapports, les opinions et les autres documents transmis à la personne chez l’assureur responsable de la défense, sauf renonciation de la part de l’assuré. Conclusion Cette affaire met en lumière les conflits que peuvent soulever la dualité et les distinctions entre les obligations des assureurs de défendre leurs assurés et celle de les indemniser. Bien qu’elle autorise la communication des éléments visant à vérifier le caractère raisonnable d’un règlement sur les plans qualitatif et quantitatif, la Cour conclut que plusieurs informations et documents strictement propres à la défense des assurés n’ont pas à être communiqués. Ce faisant, elle rappelle la double responsabilité des assureurs et l’importance pour ceux-ci de préserver l’indépendance du traitement des dossiers lorsqu’un assureur accepte d’assumer la défense, mais maintient son refus d’indemniser son assuré. Commission scolaire De La Jonquière c. Intact Compagnie d’assurance, 2023 QCCA 124. Chubb Insurance company of Canada c. Domtar,2017 QCCA 1004.

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