Les bourses deviennet-elles activistes? Rapport provisoire sur la divulgation d'information par les sociétés

1 février 1996

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21 février 2024

Nouveautés en matière de transparence des entreprises au Canada, au Québec et aux États-Unis : ce que les entreprises canadiennes et québécoises doivent savoir

Les pays membres de l’OCDE, dont le Canada et les États-Unis, ont adhéré au cours des dernières années à divers engagements internationaux en matière de transparence des entreprises. En application de ces engagements, la Loi canadienne sur les sociétés par actions prévoit depuis 2019 que les sociétés par actions constituées en vertu de celle-ci doivent tenir un registre de leurs particuliers ayant un contrôle important. La quasi-totalité des provinces canadiennes, dont le Québec, ont, elles aussi, modifié leurs lois pour rendre plus transparent le contrôle des entreprises constituées dans leur territoire. Ainsi, depuis le 31 mars 2023, les entreprises immatriculées au Registre des entreprises du Québec (REQ) doivent y déclarer leurs bénéficiaires ultimes. Ce processus de transparence accrue du contrôle des entreprises canadiennes se continue et des dispositions supplémentaires applicables aux sociétés par actions de régime fédéral sont entrées en vigueur le 22 janvier 2024 et d’autres, applicables aux entreprises immatriculées au REQ, entreront en vigueur le 31 juillet 2024. Les dispositions du Corporate Transparency Act des États-Unis portant sur l’obligation pour les entreprises de déclarer des informations à l’égard de leurs propriétaires effectifs (beneficial owners) sont, elles, entrées en vigueur le 1er janvier 2024; certaines de ses dispositions sont d’intérêt pour les entreprises canadiennes. Canada – registre public des particuliers ayant un contrôle important Les sociétés par actions constituées en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions ont l’obligation, depuis juin 2019, de tenir un registre des « particuliers ayant un contrôle important » (PCI) où figurent les informations suivantes : les nom, date de naissance et dernière adresse de domicile connue de chacun de leurs PCI, la citoyenneté, le ou les pays où les PCI sont résidents pour fins fiscales; la date à laquelle chacun de ces particuliers est devenu un PCI, la manière dont il est un tel particulier et tout autre renseignement requis par règlement1. Bien que les sociétés fédérales doivent rendre ce registre accessible au directeur responsable de l’administration de la Loi canadienne sur les sociétés par actions, aux actionnaires et créanciers de la société ainsi qu’aux organismes d’enquête, le registre n’était pas jusqu’à tout récemment accessible au public. Le 2 novembre 2023, le législateur fédéral modifiait les dispositions de la Loi canadienne sur les sociétés par actions entre autres pour : permettre aux PCI de donner une adresse aux fins de signification en plus de leur adresse personnelle; prévoir qu’une portion de l’information relative aux PCI compilée par les sociétés par actions de régime fédéral doit être transmise au directeur responsable de l’administration de la loi; prévoir que le directeur doit rendre accessible au public les renseignements suivants relatifs aux PCI : leur nom, leur adresse aux fins de signification si une telle adresse a été fournie ou, à défaut, leur adresse personnelle, la date à laquelle ils sont devenus un particulier ayant un contrôle important et une description de la manière dont chacun d’eux est un particulier ayant un contrôle important. À noter que même si la date de naissance, la citoyenneté, le ou les pays où le PCI est résident pour fins fiscales et son adresse personnelle (s’il a fourni une adresse aux fins de signification) doivent être fournis au directeur responsable de la Loi canadienne sur les sociétés par actions, ces informations ne seront pas rendues publiques. Le directeur peut, néanmoins, fournir aux forces policières, à l’Agence du revenu du Canada et à tout organisme provincial ayant des responsabilités semblables à l’Agence, aux organismes réglementaires investis de pouvoirs d’enquête relativement à certaines infractions, au registre des entreprises d’une province ou à l’organisme provincial duquel relève le droit des sociétés dans cette province tout ou une partie des renseignements qui lui ont été fournis à l’égard des PCI d’une société, ce qui va donc au-delà des informations qu’il rend accessibles au public. Une société doit transmettre les informations relatives à ses PCI électroniquement sur le site Internet de Corporations Canada lors de sa constitution (si la société est constituée après le 22 janvier 2024), annuellement concurremment au dépôt de sa déclaration annuelle, dans les 30 jours suivant sa fusion avec une autre société régie par la Loi canadienne sur les sociétés par actions, dans les 30 jours suivant la date à laquelle elle devient assujettie à la Loi canadienne sur les sociétés par actions après avoir été constituée en vertu des lois d’un autre territoire, de même que dans les 15 jours suivant toute modification apportée à son registre concernant ses PCI. Ces modifications sont entrées en vigueur le 22 janvier 2024. En vue d’aider les sociétés par actions de régime fédéral à dresser la liste de leurs PCI, le directeur chargé de l’administration de la Loi canadienne sur les sociétés par actions a publié sur son site Internet le gabarit d’une lettre que les sociétés par actions de régime fédéral peuvent envoyer à leurs actionnaires, à leur PCI et à toute autre personne susceptible raisonnablement de posséder des connaissances pertinentes permettant de répertorier ses PCI2. Cette lettre a pour objet de permettre aux sociétés d’identifier leurs PCI. Les actionnaires doivent obligatoirement répondre à la demande de la société et sont passibles d’amendes importantes et même d’emprisonnement s’ils omettent de le faire. Québec – recherche par nom et prénom d’une personne physique Depuis le 1er avril 2023, la plupart des entreprises privées tenues de s’immatriculer doivent déclarer au REQ les nom, domicile et date de naissance de chacun de leurs bénéficiaires ultimes, de même que le type de contrôle exercé par eux ou le pourcentage d’actions, de parts ou d’unités que ces bénéficiaires ultimes détiennent dans l’entreprise ou dont ils sont bénéficiaires. De manière générale, un bénéficiaire ultime d’une entreprise est une personne physique qui détient ou est bénéficiaire de 25 % ou plus des droits de vote de cette entreprise, qui détient ou est bénéficiaire de 25 % ou plus de sa juste valeur marchande ou qui a une influence qui pourrait se traduire par un contrôle de fait sur cette entreprise. L’information déclarée quant aux bénéficiaires ultimes est accessible au public et gratuite pour toute personne qui consulte le REQ. Cette obligation de déclaration des bénéficiaires ultimes s’applique à presque toutes les entreprises immatriculées au Québec et n’est pas limitée aux entreprises constituées en vertu des lois du Québec ni aux sociétés par actions. Ainsi, la personne morale étrangère soumise à l’obligation de s’immatriculer au Québec doit déclarer ses bénéficiaires ultimes. Il en va de même des sociétés de personne que sont les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite et de certaines fiducies. À compter du 31 juillet 2024, il sera possible d’effectuer une recherche au REQ à l’aide du nom de famille et du prénom d’une personne physique. Par conséquent, à compter de cette date, il sera possible en faisant une recherche à l’aide du nom et prénom d’une personne d’obtenir la liste de toutes les entreprises dont cette personne est administrateur ou dirigeant, dont elle est un des trois principaux actionnaires et dont elle est bénéficiaire ultime. Le nom et le prénom de la personne physique et son adresse domiciliaire s’afficheront dans les résultats de la recherche. Toutefois, si une adresse professionnelle a été déclarée au registre pour cette personne, c’est cette adresse qui s’affichera dans les résultats. Sociétés par actions de régime fédéral immatriculées au REQ Une société par actions de régime fédéral qui fait affaire au Québec doit à la fois tenir le registre de ses PCI en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions et déclarer au REQ les informations relatives à ses bénéficiaires ultimes. Bien que la plupart des PCI d’une société par actions de régime fédéral seront aussi des bénéficiaires ultimes aux fins de la Loi sur la publicité légale des entreprises et vice versa, les deux lois ne définissent pas exactement de la même façon ce qu’est un PCI et ce qu’est un bénéficiaire ultime. Il peut donc arriver qu’une personne soit un bénéficiaire ultime aux fins de Loi sur la publicité légale des entreprises sans être un PCI aux fins de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (et vice versa). Par conséquent, le contenu du registre des PCI d’une société de régime fédéral — et donc de l’information qu’elle aura déclarée au directeur responsable de la Loi canadienne sur les sociétés par actions — pourrait ne pas être identique à l’information qu’elle aura déclarée au REQ à l’égard de ses bénéficiaires ultimes. Il n’en va pas de même pour les sociétés par actions de régime fédéral qui ne font pas affaire au Québec et qui ne sont donc pas tenues de s’immatriculer en vertu de la Loi sur la publicité légale des entreprises. En effet, même si toutes les autres provinces, à l’exception de l’Alberta3, ont maintenant intégré dans leurs lois des dispositions obligeant la tenue d’un registre des particuliers ayant un contrôle important, ces dispositions ont été insérées dans les lois sur les sociétés par actions de ces provinces. Il s’ensuit qu’elles ne s’appliquent qu’aux sociétés par actions constituées en vertu de la loi de la province et ne s’appliquent donc pas aux sociétés par actions constituées en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions ou de la loi sur les sociétés par actions d’une autre province. Entrée en vigueur du Corporate Transparency Act aux États-Unis – impact sur les entreprises canadiennes Le 1er janvier 2021, entrait en vigueur le Corporate Transparency Act, une loi qui fait partie du U.S. Anti-Money Laundering Act of 2020 des États-Unis. Tout comme les modifications apportées à la Loi canadienne sur les sociétés par actions et à la Loi sur la publicité légale des entreprises (Québec), le Corporate Transparency Act a comme objectif de prévenir et combattre le blanchiment d'argent, le financement du terrorisme, la corruption, la fraude fiscale et d'autres activités illicites, entre autres, en accroissant la transparence des entreprises privées constituées aux États-Unis ou qui y sont immatriculées. Les exigences de déclaration contenues dans le Corporate Transparency Act portant sur la propriété effective des entreprises — la loi américaine traite des « beneficial owners », lesquels sont essentiellement l’équivalent des PCI en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions et des « bénéficiaires ultimes » en vertu de la Loi sur la publicité légale des entreprises (Québec) — sont entrées en vigueur le 1er janvier 2024. Les entreprises visées par la loi et qui ont été constituées avant le 1er janvier 2024 ont jusqu’au 1er janvier 2025 pour déposer leur premier rapport quant à leur propriété effective (Beneficial Ownership Information Report). Les entreprises constituées après cette date doivent déposer leur premier rapport au plus tard 30 jours après la date de leur première immatriculation auprès d’une autorité gouvernementale américaine. Les rapports quant à la propriété effective des entreprises sont déposés auprès du Financial Crimes Enforcement Network, une agence du ministère du Trésor fédéral des États-Unis mieux connue sous son acronyme FinCEN. Les entreprises déclarantes doivent soumettre un rapport mis à jour dans les 30 jours suivant tout changement à l’information précédemment divulguée à FinCEN. Les rapports quant à la propriété effective ne sont pas accessibles au public et ne sont pas sujets à la loi des États-Unis sur l’accès à l’information. Les informations contenues dans ces rapports sont, cependant, accessibles aux organismes américains chargés de l’application des lois et aux autorités fiscales fédérales américaines. Les organismes étrangers chargés de l’application de la loi peuvent aussi avoir accès à ces informations en certaines circonstances par le biais d’agences intermédiaires fédérales américaines. Les institutions financières auront également accès à ces informations aux fins de faciliter le respect de leurs obligations de vigilance à l'égard de leurs clients prévues par la législation applicable, à la condition, toutefois, d’avoir obtenu l’accord de ces clients. Toutes les sociétés constituées aux États-Unis doivent déposer des rapports quant à leur propriété effective à moins que la loi ne les dispense de le faire. Parmi les entreprises dispensées, on note : la plupart des entreprises dont les valeurs mobilières sont enregistrées en vertu du Securities Act of 1934, les grandes entreprises, c’est-à-dire les entreprises qui emploient plus de 20 salariés à temps plein aux États-Unis, possèdent un établissement aux États-Unis, et ont déclaré plus de 5 000 000 $US de recettes brutes ou de ventes au cours de la période de déclaration précédente. Ainsi, la filiale américaine d’une entreprise canadienne devra normalement se conformer et la loi et déclarer l'identité de ses propriétaires effectifs canadiens, à moins qu’elle ne soit dispensée de le faire en vertu de la loi, le plus souvent parce qu’elle se qualifiera comme « grande entreprise » en raison de son nombre d’employés et de l’importance de ses revenus. Une entreprise déclarante doit, entre autres, déclarer quant à l'ensemble de ses propriétaires effectifs leur nom complet, leur date de naissance et leur adresse. La filiale américaine d’une entreprise canadienne devra également soumettre une copie du passeport canadien (ou du pays de citoyenneté de la personne en question) de chacun de ses propriétaires effectifs. Une personne est réputée être un propriétaire effectif d’une entreprise si elle est une personne physique qui, directement ou indirectement, soit exerce un contrôle substantiel sur l’entreprise déclarante ou possède ou contrôle au moins 25 % des intérêts de propriété (actions, unités ou autres), en vote ou en valeur, de cette entreprise. La définition de contrôle substantiel aux fins du Corporate Transparency Act est plus large et plus précise que ce qu’on retrouve dans les lois canadiennes correspondantes. Ainsi, une personne a un "contrôle substantiel" sur une entreprise déclarante aux fins du Corporate Transparency Act si cette personne (i) occupe un poste de haut dirigeant au sein de l’entreprise, (ii) a le pouvoir de nommer ou de révoquer tout haut dirigeant ou la majorité du conseil d'administration ou organe similaire de cette entreprise, (iii) dirige, détermine ou exerce une influence substantielle sur les décisions importantes prises par l’entreprise ou (iv) exerce une autre forme de contrôle substantiel sur cette entreprise. Le Corporate Transparency Act impose des sanctions importantes aux personnes qui omettent délibérément de déclarer ou de mettre à jour les informations sur les bénéficiaires effectifs ou qui fournissent délibérément de fausses informations. Ces sanctions comprennent des sanctions administratives pécuniaires pouvant aller jusqu'à 500 $US dollars par jour de violation, des amendes pouvant aller jusqu'à 10 000 $US, de même qu’un emprisonnement pouvant atteindre deux ans. Il faut noter que la loi contient une présomption à l’encontre des cadres supérieurs quant aux informations déclarées qui seraient fausses, incomplètes ou qui ne seraient pas mises à jour. Ces cadres pourraient donc être tenus personnellement des sanctions administratives pécuniaires et des amendes et pourraient être sujets à l’emprisonnement si les informations déclarées s’avèrent fausses ou incomplètes ou ne sont pas mises à jour. Par conséquent, les cadres supérieurs doivent être particulièrement vigilants et s'assurer que les obligations de déclaration du Corporate Transparency Act sont respectées. Le directeur chargé de l’administration de la Loi canadienne sur les sociétés par actions a publié sur son site Internet le gabarit d’un registre des PCI. Ce registre se trouve à l’adresse suivante : https://ised-isde.canada.ca/site/corporations-canada/sites/default/files/documents/2023-12/04.3_isc-register-template_fr.xlsx. Ce gabarit se trouve à l’adresse suivante : https://ised-isde.canada.ca/site/corporations-canada/sites/default/files/documents/2023-12/06.1_request_for_information_template_isc_fr.pdf. Les trois territoires que sont le Yukon, les Territoires du Nord-Ouest et le Nunavut n’ont pas non plus encore modifié leurs lois pour prévoir la tenue d’un registre des personnes ayant un contrôle important des sociétés par actions constituées en vertu des lois sur les sociétés par actions de ces territoires.

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11 avril 2022

Budget fédéral 2022 : bonne nouvelle pour les sociétés d’exploration minière!

Le 7 avril, la ministre des Finances, Chrystia Freeland, a déposé le nouveau budget du gouvernement fédéral pour 2022. Celui-ci comporte plusieurs mesures fiscales pertinentes pour les participants du secteur minier au Canada. Le gouvernement fédéral canadien entend investir 3,8 milliards de dollars sur huit ans pour mettre en œuvre la première stratégie sur les minéraux critiques du Canada. L’une des méthodes utilisées pour mettre en œuvre cette nouvelle stratégie et stimuler l’exploration est un véhicule d’investissement bien connu des participants du secteur minier : les actions accréditives. Le budget 2022 propose de créer un nouveau crédit d’impôt de 30 % pour l’exploration minière de minéraux critiques (CIEMC) applicable à certains minéraux déterminés. Les minéraux déterminés qui seraient admissibles au nouveau CIEMC sont : le cuivre, le nickel, le lithium, le cobalt, le graphite, les éléments des terres rares, le scandium, le titane, le gallium, le vanadium, le tellure, le magnésium, le zinc, des métaux du groupe des platineux et l’uranium. Tout comme pour le crédit d’impôt pour l’exploration minière classique les dépenses d’exploration devront évidemment avoir été engagées au Canada. La renonciation aux dépenses devra aussi avoir été faite aux termes de conventions pour actions accréditives conclues après le jour du budget et avant le 31 mars 2027. Fait important à noter, il n’y aura pas de cumul des crédits d’impôt possible. Les dépenses admissibles ne pourront pas bénéficier à la fois du nouveau CIEMC proposé et du crédit d’impôt de 15 % pour l’exploration minière classique (CIEM). Pour que les dépenses d’exploration soient admissibles au CIEMC, une personne qualifiée (selon la définition du Règlement 43-101 publié par les Autorités canadiennes en valeurs mobilières) devra en outre certifier que les dépenses auxquelles la société renoncera seront engagées dans le cadre d’un projet d’exploration qui vise les minéraux déterminés. Sur ce point, la mesure semble insérer un nouveau test juridique « d’attente raisonnable » que les minéraux ciblés par l’exploration soient « principalement des minéraux déterminés ». Aucun détail n’a encore été émis sur la mécanique d’application de ce test. Toutefois, si la personne qualifiée n’est pas en mesure de démontrer qu’il existe une attente raisonnable que les minéraux ciblés par le projet d’exploration soient principalement des minéraux déterminés, les dépenses d’exploration connexes ne seraient pas admissibles au CIEMC et conséquemment, tout crédit accordé pour des dépenses inadmissibles serait récupéré auprès du souscripteur d’actions accréditives qui a bénéficié du crédit. Dans l’attente du dépôt d’une version législative plus détaillée, une attention et une planification rigoureuses seront de mise dans le cadre des nouveaux financements par actions accréditives pour s’assurer de respecter les critères juridiques donnant ouverture à ce nouveau crédit d’impôt. Notre équipe de professionnels en valeurs mobilières, droit minier et fiscalité est disponible pour répondre à toutes vos questions concernant cette nouvelle mesure et vous accompagner dans la mise en œuvre d’un financement accréditif réussi : Josianne Beaudry René Branchaud Ali El Haskouri Charle-Hugo Gagné Éric Gélinas Sébastien Vézina

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15 juin 2021

Cinq bonnes raisons d’inscrire votre société en bourse et d’opter pour le financement par capital-actions

En 2020, l’économie du Québec a été malmenée par la pandémie et la tendance s’est maintenue en 2021. Après une année difficile pour les entreprises d’ici, il y a une opportunité pour les dirigeants de repenser leur modèle d’affaires dans l’élaboration de leur plan de relance. Dans ce contexte, une entrée en bourse et un financement par capital-actions pourraient s’avérer être une bonne idée. Bien que le processus soit relativement coûteux, exige du temps de la part des membres de la haute direction et assujettisse l’entreprise ainsi que ses cadres et principaux actionnaires à une série d’obligations, la somme des avantages dépasse de beaucoup celle des inconvénients. Voici donc cinq bonnes raisons de rendre votre société publique et d’opter pour le financement par capital-actions pour lui assurer un avenir prospère. 1. Le financement par capital-actions : financer la croissance de son entreprise autrement Du moment où votre entreprise devient publique, vous élargissez et diversifiez considérablement vos sources de financement par capital-actions. Vous ne dépendez plus des emprunts bancaires traditionnels. Votre entreprise peut désormais amasser des capitaux beaucoup plus facilement et à bien meilleur coût, que ce soit au moyen de l’émission de titres convertibles, de capital-actions, de droits ou de bons de souscription. De plus, votre bassin de pourvoyeurs de fonds s’accroît considérablement, allant bien au-delà des actionnaires fondateurs, de votre banquier ainsi que de vos très proches amis et parents. Tous ces outils de financement par capital-actions vous permettent de gérer la croissance de votre entreprise de manière plus agressive et de profiter de nouvelles opportunités d’affaires. 2. Le financement par capital-actions : faciliter les fusions et les acquisitions La société inscrite à la cote d’une bourse bénéficie d’un avantage important pour son plan d’expansion. Désormais, il vous est possible de procéder à une acquisition d’entreprise en utilisant les actions de votre société comme monnaie d’échange. Une telle option vous confère plus de flexibilité et augmente ainsi vos chances de succès lors des négociations. De plus, ce mode de financement vous permet de gérer plus agressivement votre croissance, puisque vous n’êtes plus limité aux modes de financement conventionnels. 3. Le financement par capital-actions : acquérir une belle notoriété En prenant la décision de transformer votre entreprise en société publique et d’opter pour le ?nancement par capital-actions, vous lui conférez une plus grande visibilité. Tout d’abord, le premier appel public à l’épargne sera l’occasion de faire connaître l’entreprise aux investisseurs au moyen, entre autres, des tournées de promotion organisées par les courtiers participants à l’émission. De plus, les sociétés publiques peuvent être suivies par des analystes ?nanciers, ce qui constitue un atout dans la commercialisation des produits et services de l’entreprise. Bref, votre société étant sous les projecteurs, sa notoriété augmentera inévitablement, tant auprès des investisseurs que des partenaires économiques. De plus, pour beaucoup de clients et fournisseurs, faire affaire avec une société inscrite en bourse est rassurant. Ils y voient le signe d’une société bien établie. Une telle perception peut faciliter la conclusion d’une vente ou d’un contrat d’approvisionnement. 4. Le financement par capital-actions: augmenter de la valeur marchande de l’entreprise Un meilleur coût de ?nancement, une liquidité plus grande pour les actions de votre entreprise, un potentiel de croissance amélioré, ainsi qu’une visibilité accrue sont autant d’éléments qui rendent la valeur marchande de votre entreprise nettement supérieure à celle qu’on lui attribuait avant de devenir publique. Désormais, la valeur comptable ne sera plus le principal élément servant à déterminer la valeur de votre société. Votre société vaudra ce que les investisseurs lui reconnaîtront comme valeur en fonction de son potentiel de croissance et de rentabilité ainsi que de sa performance par rapport à des sociétés concurrentes oeuvrant dans des secteurs similaires. 5. Relève facilitée Il vous sera beaucoup plus facile, le moment venu, de vous retirer de votre entreprise et de réaliser le fruit de vos années d’efforts. Plusieurs options vous seront alors offertes dont celle de disposer de vos actions par voie d’un placement secondaire. Il sera également possible d’attirer des personnes de talent pour prendre votre relève en raison des nombreux avantages que confère le statut de société publique. Les avantages à introduire une société en bourse et d’opter pour le ?nancement par capital-actions sont multiples. Outre les cinq éléments présentés dans ce billet, on pourrait également ajouter la crédibilité accrue auprès des clients et des fournisseurs, la boni?cation de la rémunération des employés-clés, la dilution moindre lors des collectes de fonds et bien plus. L’augmentation des entrées en bourse permettra de rebâtir notre économie. Si vous pensez à transformer votre société en société publique, d’opter pour le ?nancement par capital-actions et à faire le grand saut sur le marché boursier, n’hésitez pas à faire appel à l’un de nos avocats en droit des affaires pour vous guider et vous conseiller dans cette démarche.

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9 février 2018

Valeurs mobilières et actions collectives : l’autorisation préalable à l’autorisation d’une action collective

Toute personne qui désire intenter une action en dommages-intérêts relativement à des dommages subis sur le marché secondaire des valeurs mobilières doit démontrer que son action est intentée de bonne foi et présente une possibilité raisonnable de succès (art. 225.4 Lvm). Au Québec1, comme ailleurs au Canada2, aucune divulgation préalable de preuve ne peut être obtenue de la partie adverse dans le cadre de cette démonstration. La procédure prescrite par la Lvm suffit, et il n’est pas utile d’invoquer le Code de procédure civile à titre supplétif. La personne qui entend exercer une telle action en dommages par voie d’action collective doit en outre – et, logiquement, de façon postérieure – démontrer qu’elle satisfait les critères d’autorisation de l’action collective (art. 575 Cpc). La Cour ne se prononce pas explicitement sur le droit à la divulgation préalable de la preuve à cet égard. Par ailleurs, cette personne, comme toute personne ayant subi un dommage, dispose d’un droit d’action direct contre l’assureur de l’auteur de son préjudice (art. 2501 CcQ). Elle peut donc, sans égard ni à la matière (le marché secondaire) ni au véhicule procédural (l’action collective) de son recours, obtenir les documents nécessaires à l’exercice de ce droit d’action, en l’occurrence, le contrat d’assurance. Dans son récent arrêt Amaya inc. c. Derome, 2018 QCCA 120, la Cour d’appel se prononce sur l’interaction entre la Loi sur les valeurs mobilières, RLRQ, c.V-1.1 (Lvm) et les règles propres à l’action collective dans le cadre de demandes de divulgation préalable de documents formulées par des investisseurs contre un émetteur public. Résumé d’une décision attendue. Le cadre particulier de la Lvm La Lvm encadre la disponibilité des recours relatifs aux marchés financiers. Bien que de tels recours puissent être introduits individuellement, l’action collective est perçue comme un véhicule de choix [traduction] «?puisque les émetteurs inscrits comptent bon nombre d’investisseurs se trouvant dans des circonstances semblables et, s’il y a un problème, ils se regrouperont vraisemblablement de manière à se prévaloir des avantages de l’action collective?»3. Le caractère collectif de telles réclamations n’est toutefois pas une condition nécessaire à leur recevabilité suivant la Lvm. En ce qui concerne les recours visant le marché secondaire, l’article 225.4 Lvm impose à tout investisseur, qu’il agisse personnellement ou à titre de représentant d’un groupe envisagé, d’obtenir une autorisation préalable de la cour avant d’intenter son action. Cette restriction a été dictée par une volonté législative – par ailleurs partagée entre les différentes législatures canadiennes4 – de préserver la confiance du public dans les marchés boursiers5, mais également de protéger les émetteurs publics contre des recours introduits par opportunisme, dans l’espoir d’obtenir un règlement plutôt que pour obtenir l’indemnisation d’un préjudice réel6. À ce compte, l’investisseur qui se dit floué devra démontrer au tribunal auquel l’autorisation est demandée que le recours entrepris l’est «?de bonne foi et qu’il existe une possibilité raisonnable que le demandeur ait gain de cause?» (art. 225.4 al. 3 Lvm). Cette démonstration devrait survenir aussi tôt que possible, afin que les ressources judiciaires ne soient engagées que pour des débats méritoires. Interaction avec l’action collective Si le recours prend en outre la forme d’une action collective, l’investisseur devra par la suite démontrer que le recours envisagé satisfait les critères de l’autorisation d’une action collective (art. 575 Cpc), fardeau dont la légèreté est acquise, s’agissant simplement de démontrer, quant au fond, que les «?faits allégués paraissent justifier les conclusions recherchées?» (art. 575[3] Cpc)7. Non seulement la Lvm et le Cpc posent-ils des fardeaux distincts, mais l’autorisation qu’ils commandent intervient à des moments distincts dans la logique du recours : l’autorisation requise par l’article 225.4 Lvm doit, en toute logique, précéder celle imposée par l’article 575 Cpc, bien que rien n’empêche qu’un seul jugement dispose des deux questions8. Ces distinctions posées, il ressort que toute demande visant à permettre à un investisseur de satisfaire le fardeau de l’article 225.4 Lvm doit être analysée selon les règles que pose cette disposition et non celles propres à l’action collective9. Le jugement dont appel n’est donc pas un [traduction] « jugement préalable autorisant une action collective », mais bien un [traduction] « jugement préalable autorisant un recours en vertu de la Loi sur les valeurs mobilières »10. Partant, il doit être contrôlé suivant les prescriptions et l’esprit de cette loi11. Le jugement dont appel En l’espèce, le juge de première instance avait fait droit à une demande de divulgation documentaire, s’appuyant sur les principes généraux de la procédure civile québécoise, au premier chef, le devoir de collaboration des parties (art. 20 Cpc)12. Il parvenait ainsi à une solution unique dans le paysage juridique canadien13. Après avoir conclu que le jugement dont appel, rendu en cours d’instance, dépassait largement le cadre de la conférence de gestion dans laquelle il avait été prononcé pour trancher une question de principe14, et que les critères d’autorisation applicables, soient ceux de l’article 31 al. 2 Cpc, étaient satisfaits15, la Cour d’appel devait s’interroger sur le bien-fondé de la décision du juge de première instance de recourir aux principes généraux de la procédure civile québécoise pour trancher les demandes de divulgation documentaire qui lui avaient été soumises. S’il est vrai que les principes généraux du Code de procédure civile peuvent suppléer aux silences des autres lois16, encore faut-il qu’un tel silence existe. Or, selon la Cour d’appel, lorsque l’on considère les raisons d’être et l’historique de l’article 225.4 Lvm, notamment son objectif d’écarter aussi tôt que possible les recours opportunistes17 et l’uniformité des dispositions en la matière au Canada18,on ne peut considérer qu’un tel silence existe. Au contraire, les juges chargés d’autoriser de tels recours doivent, afin d’éviter de court-circuiter l’exigence de l’autorisation préalable, les recherches à l’aveuglette et les mini-procès, obliger les demandeurs à satisfaire eux-mêmes leur fardeau19. Ni la combinaison des articles 20 et 221 Cpc ni le cadre particulier de l’action collective ne peuvent fléchir cet interdit20. La demande documentaire visant à permettre aux investisseurs de satisfaire le fardeau préalable imposé par l’article 225.4 Lvm aurait donc dû être rejetée. Par contre, celle visant l’obtention de contrats d’assurance ne relevait pas du cadre particulier de l’article 225.4 Lvm. Par conséquent, la Cour d’appel n’intervient pas dans l’ordonnance du juge de première instance, qui a estimé qu’elle était justifiée dans la mesure où elle permettait d’identifier des parties potentielles au litige, au regard du principe de collaboration (art. 20 Cpc), mais surtout du principe développé de longue date voulant que le tiers souhaitant exercer son droit d’action contre l’assureur de l’auteur de son préjudice puisse obtenir tous les documents nécessaires à l’exercice utile de ce droit (art. 2501 CcQ)21. L’arrêt ne se prononce pas directement sur la possibilité pour la demande d’obtenir «la présentation d’une preuve appropriée» au sens de l’article 574 al. 3 Cpc – un type de demande traditionnellement tenu comme devant relever de la contestation, c’est-à-dire être le fait de la défense – dans la mesure où les allégations de la demande d’autorisation d’une action collective doivent, à ce stade, être tenues pour avérées22. En bref L’article 225.4 Lvm est la manifestation québécoise d’une volonté commune des législateurs canadiens de créer un filtre en matière de recours touchant le marché secondaire, afin de préserver la confiance des investisseurs et de décourager les poursuites frivoles. Par conséquent, aucune demande de divulgation préalable visant à satisfaire le critère de l’autorisation posé par l’article 225.4 Lvm nedevrait être accordée, ni dans un contexte d’action collective ni autrement. Par contre, la demande de divulgation qui a un autre objet que celui-là –celle cherchant à attraire un assureur au dossier par exemple– sera évaluée selon les règles ordinaires de la procédure civile québécoise. Theratechnologies Inc. c. 121851 Canada inc., [2015] 2 RCS 106, 2015 CSC 18 Banque canadienne impériale de commerce c. Green, [2015] 3 RCS 801, 2015 CSC 60 Par. 52 Par. 97 Par. 84 Par. 49 et 84; suivant notamment Theratechnologies Inc. c. 121851 Canada inc., [2015] 2 RCS 106, 2015 CSC 18 ou Banque canadienne impériale de commerce c. Green, [2015] 3 RCS 801, 2015 CSC 60 Par. 50 Par. 20, 46 et 54 Par. 45 Par. 42, 45 et 55 Par. 55 Derome c. Amaya inc., 2017 QCCS 44, par. 79 et s. Par. 36; comparer : Mask v. Silvercorp Metals Inc., 2016 ONCA 641 et Mask v. Silvercorp Metals Inc., 2014 ONSC 4161 - permission d’appeler refusée : Mask v. Silvercorp Metals, Inc., 2014 ONSC 464 (Ont. Div. Ct); Bayens v. Kinross Gold Corp., 2013 ONSC 6864; Silver v. Imax, (2009) 66 B.L.R. (4th) 222, leave to appeal ref'd, Silver v. Imax, 2011 ONSC 1035 (Ont. Div. Ct) Par. 66 et s., la permission d'appeler avait été déférée à une formation de la cour : Amaya inc. c. Derome, 2017 QCCA 335. Par. 73 à 79 Par. 100 et s., citant l’alinéa 3 de la disposition préliminaire du Code de procédure civile, RLRQ, c. C-25.01 voulant qu’«?Enfin, le Code s’interprète et s’applique comme un ensemble, dans le respect de la tradition civiliste. Les règles qu’il énonce s’interprètent à la lumière de ses dispositions particulières ou de celles de la loi et, dans les matières qui font l’objet de ses dispositions, il supplée au silence des autres lois si le contexte le permet.?» Par. 49 et 84 Par. 9 et 97 Par. 9 et 93 Par. 106 et 107 Collège d'enseignement général et professionnel de Jonquière (CÉGEP) c. Champagne, 1996 CanLII 4413 (CA) Benizri c. Canada Post Corporation, 2016 QCCS 454, par. 6

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