La Loi Helms-Burton et ses conséquences pour les investisseurs canadiens : où en sommes-nous à l’aube d’un rapprochement entre les États-Unis et Cuba?

29 octobre 2015

INVESTISSEMENTS CANADIENS À CUBA

La Loi Helms-Burton et ses risques pour les investisseurs canadiens à Cuba
Recommandations aux investisseurs
Perspectives face au dégel des relations entre les États-Unis et Cuba

À la suite de l’annonce du rétablissement des relations diplomatiques entre les États-Unis et Cuba, plusieurs intervenants canadiens du milieu des affaires ont été sollicités par des promoteurs en vue de considérer divers projets d’investissement en sol cubain¹. Or, les ressortissants canadiens considérant investir à Cuba doivent savoir que le dégel des relations diplomatiques entre les autorités américaines et cubaines n’a pas (encore) été suivi de la mise au rancart de l’un des principaux obstacles à la réalisation d’investissements canadiens en sol cubain, soit la Loi Helms-Burton. Une remise en contexte s’impose.

En mars 1996, les États-Unis adoptaient la Cuban Liberty and Democratic Solidarity Act, mieux connue sous le nom de Loi Helms- Burton². Cette loi a été adoptée à la suite d’un incident survenu la même année lors duquel deux avions civils américains appartenant à une organisation anticastriste ont été abattus par Cuba. Elle visait à renforcer et codifier l’embargo économique sur Cuba afin d’éliminer, à terme, le régime de Castro au profit d’une démocratie.

Cette loi a immédiatement été vigoureusement contestée par la communauté internationale, particulièrement eu égard aux deux dispositions les plus importantes, soit les titres III et IV de la Loi, comme violant le droit international et ne respectant pas le principe de souveraineté nationale.

Titre III – « Trafic » de biens confisqués

Le titre III de la Loi confère aux entreprises et ressortissants américains le droit de poursuivre en sol américain quiconque se livre, depuis le 1^er novembre 1996, au « trafic » de biens leur ayant été confisqués par l’état cubain.

La définition de « trafic » est très large et englobe notamment le fait pour une personne, consciemment et intentionnellement, de vendre, transférer, distribuer, effectuer des opérations financières, disposer de toute autre manière de biens confisqués, ou acheter, recevoir, posséder, contrôler, gérer ou détenir un intérêt dans des biens confisqués ainsi qu’exercer une activité commerciale utilisant ou bénéficiant de toute autre manière de biens confisqués³.

Il est prévu que le titre III de la Loi peut être suspendu par le président américain pendant une durée de six mois. Jusqu’à ce jour, la mise en oeuvre du titre III a toujours été suspendue.

Malgré cette suspension, le risque pour les investisseurs canadiens, surtout s’ils ont des biens ou des filiales aux États-Unis, n’est pas complètement absent. C’est pourquoi nous recommandons aux investisseurs canadiens envisageant de mener des opérations en territoire cubain de conduire par prudence des vérifications diligentes visant à s’assurer que leurs activités commerciales et les compagnies cubaines avec lesquelles ils font affaire, le cas échéant, n’impliquent aucune opération qui pourrait être assimilée à un trafic sur des biens confisqués.

Titre IV – Exclusion d’étrangers du territoire des États-Unis

Le titre IV de la Loi vise l’exclusion du territoire des États-Unis et le refus de délivrance de visas d’entrée aux dirigeants et aux administrateurs d’entreprises qui sont liés au trafic de biens confisqués, ainsi qu’aux membres de leur famille. À l’heure actuelle, le titre IV de la Loi s’applique toujours à tout ressortissant étranger, qu’il soit canadien ou autre.

Réponse du Canada

Pour contrecarrer la Loi Helms-Burton, le Canada a modifié en octobre 1996 la Loi sur les mesures extraterritoriales étrangères⁴. Cette loi prévoit notamment à son article 7.1 que « les jugements rendus en vertu de la loi des États-Unis intitulée Cuban Liberty and Democratic Solidarity (LIBERTAD) Act of 1996 ne sont ni reconnus ni exécutoires au Canada. » La loi interdit aux ressortissants canadiens de communiquer de l’information en application de la Loi Helms-Burton (article 3(1)). Elle permet en outre aux ressortissants canadiens condamnés aux États-Unis en vertu de la Loi Helms- Burton de poursuivre le demandeur au Canada en recouvrement des sommes qu’ils auraient payées aux États-Unis, incluant les frais d’avocats (article 9).

Ces deux lois contradictoires créent toujours, jusqu’à nouvel ordre, une confusion et une incertitude pour les entreprises canadiennes qui ont des activités ou des filiales aux États-Unis, car elles se retrouvent devant le dilemme de devoir se conformer à l’une ou l’autre des deux lois.

Vers une normalisation des relations entre Cuba et les États-Unis

Le 20 juillet 2015, Cuba et les États-Unis rétablissaient leurs relations diplomatiques avec la réouverture de leurs ambassades respectives. Ce récent réchauffement des relations entre les deux pays ouvre la voie à une normalisation de leurs relations économiques. La levée des sanctions économiques passera notamment par l’abolition de la Loi Helms-Burton par le Congrès américain, le président américain ne pouvant que suspendre temporairement l’application des dispositions du titre III de la Loi.

Conclusion

Les investisseurs canadiens ont vécu 20 ans avec la Loi Helms-Burton. Ils ont néanmoins dû s’en accommoder et tenir compte du risque encouru en investissant à Cuba. Des entreprises minières ont dû renoncer à toute activité commerciale avec des entreprises aux États-Unis alors que leurs dirigeants sont toujours interdits de territoire aux États-Unis.

Le dégel des relations entre les États-Unis et Cuba, s’il n’est pas encore synonyme d’abrogation de la Loi, laisse présager une possible levée progressive de l’embargo. Si tel est le cas, les entreprises canadiennes pourront ainsi poursuivre, voire augmenter leurs activités à Cuba tout en développant leurs relations commerciales avec les États-Unis. Les investisseurs américains pourront aussi investir dans les entreprises canadiennes actives à Cuba. Cela dit, une nouvelle concurrence américaine devra inciter les entreprises canadiennes à maintenir leur compétitivité si elles veulent conserver leur rôle de premier plan comme partenaire économique de Cuba.

¹ Voir à titre d’exemple : http://www.deleguescommerciaux.gc.ca/fra/document.jsp?did=159128.
² Accessible en ligne : http://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Documents/libertad.pdf.
³ Section 4(13) de la Loi Helms-Burton.
⁴ L.R.C. (1985), ch. F-29.

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Une fois ce rendement atteint, la part des avantages attribués à l’investisseur diminue, et le promoteur a l’option de racheter la part résiduelle de l’investisseur. L’IRA a transformé la monétisation des crédits d’impôt fédéraux pour l’énergie propre, en permettant désormais d’acheter et de vendre ces crédits sans forcément avoir à faire un investissement à long terme. Cette nouvelle approche offre aux entreprises un moyen supplémentaire et intéressant de participer à ce marché croissant des crédits d’impôt3. En 2023, le volume du marché des titres de participation assortis d’avantages fiscaux pour les projets américains était d’environ 20 à 21 milliards $ US, soit une augmentation d’environ 18 milliards $ US par rapport à l’année précédente4. Cette tendance semble vouloir se maintenir. En effet, il est estimé que la valeur du marché actuel, particulièrement attractif pour les banques, devrait doubler pour atteindre 50 milliards $ US par an d’ici 20255. L’équivalent des actions accréditives Le mécanisme québécois et canadien de déductions fiscales qui ressemble le plus au marché américain des titres de participation assortis d’avantages fiscaux est probablement celui des actions accréditives. Ce mécanisme permet aux sociétés des secteurs minier et de l’énergie renouvelable de transférer leurs dépenses d’exploration minière et d’autres dépenses expressément désignées comme admissibles à des investisseurs, qui peuvent ensuite les déduire de leur propre revenu imposable6. Ces sociétés peuvent donc émettre des actions à un prix plus élevé que celui qu’elles recevraient pour des actions ordinaires, soutenant ainsi leurs activités d’exploration et d’aménagement. De leur côté, les investisseurs sont prêts à payer ce prix supérieur en contrepartie de la déductibilité fiscale des frais admissibles engagés par la société émettrice. Ces déductions fiscales peuvent atteindre au maximum 120 % des fonds propres investis dans ces actions7. De plus, un crédit d’impôt fédéral de 15 % ou de 30 % peut également être réclamé par ces investisseurs. Cependant, il convient de noter que ce mécanisme est plus rigide que le mécanisme américain, les incitations fiscales ne pouvant pas être cédées, et son application en étant réservée aux dépenses d’exploration et d'aménagement minières ainsi qu'à certaines dépenses précises liées à des projets d'énergie renouvelable et d'économie d'énergie telles que la production d’électricité utilisant des ressources renouvelables comme l’énergie solaire, le vent et la géothermie8. Ambition, innovation et passage à l’action (accréditive) Le Québec pourrait s’inspirer de l’IRA pour augmenter l’attractivité des actions accréditives, élargir leur champ d’application, et ainsi créer un nouvel outil de financement de la transition énergétique. 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26 avril 2024

Nouvelles règles : les transferts d’entreprises familiales facilités

Dans ce bulletin, il sera question de faire un bref retour sur les amendements apportés dans le cadre du dépôt du budget fédéral de 2023 (« Budget »), il y a de cela un peu plus d’un an, soit le 28 mars 2023. On y propose des amendements à certaines dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu (LIR) dans le but de permettre aux transferts intergénérationnels d’entreprises considérés comme « authentiques » d’échapper aux dispositions anti-évitement de l’article 84.1 et ainsi permettre au cédant d’avoir accès à son exemption sur le gain en capital. Pour ce faire, le Budget établit de nouvelles conditions générales que les parties doivent respecter, de même que des conditions particulières applicables dans le cas de transferts « immédiats », c’est-à-dire effectués sur une période d’au plus 36 mois, et de transferts « progressifs », lesquels s’étendent plutôt sur une période de cinq à dix ans. 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EN CAS DE TRANSFERT IMMÉDIAT (TEST DES 36 MOIS) En matière de transferts dits immédiats, le contrôle de droit (à savoir la majorité des actions avec droit de vote) et le contrôle de fait (qui s’assimile à toute influence économique permettant le contrôle effectif de la société) doivent être cédés au moment de la vente. Les actions votantes et participantes non cédées à la société acheteuse au moment de la vente devront l’être au cours des 36 mois qui suivent de sorte que le cédant pourra détenir après cette période et pour une période indéfinie uniquement des actions dites privilégiées soit des actions non-votantes et non participantes (vs période restreinte à 10 ans dans un cas de transfert progressif). De plus, il est nécessaire que l’enfant, ou au moins un membre du groupe d’enfants, participe à l’entreprise familiale de manière régulière, importante et continue, et ce, pendant une période minimale de 36 mois suivant le moment du transfert. Finalement, le cédant doit prendre des mesures raisonnables afin d’assurer le transfert de l’administration et du savoir-faire de l’entreprise et ainsi cesser complètement la gestion de l’entreprise avant le 36e mois suivant le moment du transfert EN CAS DE TRANSFERT PROGRESSIF (TEST DES 5 À 10 ANS) S’il s’agit plutôt d’un transfert progressif, seul le contrôle de droit doit être cédé au moment de la disposition. Les actions avec droit de vote non cédées au moment de la disposition devront être cédées dans les 36 mois suivant le moment du premier transfert. Toutefois, en vertu des règles en cas de transfert progressif, le cédant peut continuer à détenir des actions participantes dans l’entreprise durant une période d'au plus 36 mois et doit uniquement transférer le contrôle de fait de celle-ci dans un horizon de 10 ans suivant le moment du transfert initial. En matière de cession des intérêts économiques, il est prévu que le vendeur réduise considérablement la valeur des actions privilégiées et avance qu’il détient dans l’entreprise, et ce, dans les 10 ans suivant la vente initiale. La même exigence en cas de transfert immédiat s'applique quant à la participation active d’un enfant dans l’entreprise, mais cette fois pour une période de 60 mois après l’acquisition. PRÉCISIONS QUANT AUX ANCIENNES RÈGLES (Projet de loi C-208) Certaines exigences du projet de loi C-208 applicables à la réalisation d’un gain en capital sont mises de côté par les nouvelles dispositions du budget fédéral. En effet, le projet de loi C-208 prévoyait que pour que le cédant puisse bénéficier de l’exemption sur le gain en capital, la société en exploitation et la société acheteuse ne pouvaient pas être fusionnées dans les 60 mois suivant la vente. 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Le budget 2023 (renforcé par le budget fédéral 2024) a également instauré de nouvelles règles en matière d’impôt minimum de remplacement, impôt temporaire souvent applicable pour le cédant lors d’un transfert d’entreprise intergénérationnel. Il importe donc bien comprendre les subtilités entourant ces nouvelles règles afin d’éviter que cet impôt temporaire devienne permanent. Notre équipe de professionnels en fiscalité saura vous accompagner et répondre à toutes vos questions concernant ces nouveaux changements législatifs.

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16 avril 2024

Opportunités fiscales pour les contribuables visés par la Loi sur les Indiens

Plutôt méconnue dans le domaine commercial et dans le domaine fiscal, la Loi sur les Indiens (la « Loi »), jumelée aux lois fiscales fédérales et provinciales, offre plusieurs possibilités lorsque vient le temps de planifier les affaires fiscales de contribuables ayant des racines autochtones. En effet, ces lois prévoient différentes exonérations d’impôt pour les personnes qui se qualifient d’« Indien » en vertu de la Loi et même pour les « bandes » et autres « conseils autochtones ». Ces termes sont définis dans la Loi et requièrent une analyse au cas par cas, mais essentiellement, elles visent les personnes d’origine autochtone dont au moins un membre de la famille est inscrit ou à un droit d’inscription comme Indien au sens de la Loi. Les critères d’application pour une exonération d’impôt Pour les personnes admissibles, il est notamment possible de bénéficier d’une exonération d’impôt lorsque des revenus sont gagnés sur une « réserve ». Les critères d’application sont multiples et, bien que l’Agence du revenu du Canada (l’« ARC ») ait établi des lignes directrices quant à leur application, celle-ci demeure une question de fait qui varie selon les circonstances particulières applicables à chaque contribuable. En général, pour que le revenu gagné par un Indien au sens de la Loi soit exonéré, l’ARC exige qu’il soit suffisamment rattaché à une réserve. Ceci est le cas lorsque, par exemple, les services générateurs de revenus sont rendus en totalité ou presque sur le territoire d’une réserve, lorsque l’employeur et l’employé résident sur une réserve ou encore lorsque le revenu découle d’activités non commerciales effectuées par une « bande ». Le revenu d’entreprise peut aussi être exonéré d’impôts, mais les critères de rattachement à une réserve sont plus stricts puisque généralement seules les activités génératrices de revenus ayant lieu sur une réserve seront exonérées d’impôt. Il demeure toutefois possible d’organiser les affaires d’un contribuable et de son groupe corporatif afin de s’assurer que ces critères soient remplis, ou encore de mettre en évidence certains liens de rattachement. Telles planifications fiscales, si exécutée adéquatement, sont tout à fait légitime et peuvent permettre d’importantes économies d’impôt. Dans une récente interprétation (CRA Views 2022-0932231I7), l’ARC a illustré ce principe en considérant que le revenu d’emploi relatif à un aéroport situé hors réserve pouvait être exonéré, même si cette situation n’était couverte par aucune des lignes directrices, puisque cet aéroport était nécessaire à l’approvisionnement d’une réserve qui ne dispose pas d’autres moyens de transport et de livraison. Il ressort de cette interprétation que la connexité d’un revenu avec une réserve ne se constate pas seulement le lieu physique où le revenu est généré ou l’endroit où l’entreprise génératrice exerce ses activités et que plusieurs autres arguments, parfois plus subtils, peuvent venir appuyer l’existence d’un lien entre un revenu et une réserve. Quelques nuances à prendre en considération Lorsqu’il est question d’une société constituée par un Indien, la prudence est de mise en matière de planification fiscale. En effet, une société ayant son siège social sur une réserve ne peut pas se qualifier d’Indien au sens de la Loi. Les revenus de cette dernière ne peuvent donc pas être exonérés d’impôts et seront imposés selon les règles usuelles applicables. Malgré cela, certaines planifications permettent d’alléger le fardeau fiscal de ces sociétés et des actionnaires se qualifiant d’Indien au sens de la Loi notamment par le versement de salaires et de prime à un actionnaire employé, mais il est essentiel de bien analyser les différents pièges et risques qu’une telle planification comporte . De plus, les sociétés constituées par des bandes peuvent se prévaloir de certaines exceptions qui permettent une exonération, mais les critères d’admissibilités sont stricts et requièrent une analyse approfondie de la structure envisagée. Outre l’exonération d’impôt sur le revenu, les Indiens au sens de la Loi ainsi que certaines entités mandatées par des bandes indiennes peuvent bénéficier d’une exonération des taxes lorsqu’ils achètent ou se font livrer des biens sur une réserve. Différentes exceptions et nuances sont applicables. Les sociétés ayant leur siège social sur la réserve ne sont toutefois pas exemptées de leur obligation de percevoir la taxe et pourraient avoir l’obligation de s’inscrire aux fichiers de taxe TPS/TVQ. Afin de bien comprendre ces différentes règles et de vous assurer d’avoir une planification fiscale optimale, nous vous invitons à consulter notre équipe en fiscalité. C’est avec plaisir que nous vous accompagnerons dans vos projets d’affaires.

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9 avril 2024

Le gouvernement du Canada prolonge d’un an le crédit d’impôt pour exploration minière

Le 28 mars 2024, le ministère des Finances du Canada a annoncé une prolongation d’un an du crédit d’impôt pour l’exploration minière (« CIEM ») de 15 % accordé aux particuliers qui investissent dans des actions accréditives. Cette prolongation a pour effet de maintenir le CIEM en vigueur jusqu’au 31 mars 2025. Cette annonce tombe à point alors qu’une certaine incertitude planait dans l’industrie et que certains acteurs craignaient même que le gouvernement envisage de ne pas renouveler le CIEM. Effectivement, ce crédit d’impôt est devenu avec le temps un élément clé des financements par actions accréditives. Il vise à bonifier les déductions fiscales déjà accessibles aux détenteurs d’actions accréditives et, ultimement, à stimuler la levée de capitaux pour les sociétés d’exploration minière. Bien qu’elle représente une bonne nouvelle pour les sociétés d’exploration, il est important de noter que cette prolongation de courte durée, soit d’un an, ne procure pas le même niveau de confiance quant à l’avenir de cet incitatif que par le passé. En contraste, en 2019, le CIEM avait été renouvelé pour une période de cinq ans, témoignant ainsi de l’engagement à long terme du gouvernement envers ce crédit d’impôt à l’époque. Il est possible que cette prolongation d’un an reflète plutôt la volonté du gouvernement de plutôt mettre de l’avant le nouveau crédit d’impôt de 30 % pour l’exploration minière de minéraux critiques (« CIEMC ») sur lequel on peut trouver plus d’information ici : Budget fédéral 2022 : bonne nouvelle pour les sociétés d’exploration minière! En terminant, il est important de souligner que la prolongation d’un an du CIEM de 15 % n’affecte pas la période de disponibilité du CIEMC de 30 % pour l’exploration de minéraux critiques, ce dernier restant en vigueur jusqu’au 31 mars 2027, avec possibilité de renouvellement. Si un financement pour des minéraux non critiques faisait partie de vos plans, il pourrait être judicieux de clôturer cette opération dans l’année à venir afin qu’elle bénéficie du CIEM de 15 %. Notre équipe de professionnels en valeurs mobilières, droit minier et fiscalité est disponible pour répondre à toutes vos questions concernant cette nouvelle mesure et vous accompagner dans la mise en œuvre d’un financement accréditif réussi.

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