Le 2 novembre dernier, en réaction à une certaine polémique, l’Agence du revenu du Canada (l’« ARC ») a cherché à clarifier l’application  des nouvelles règles de divulgation en vigueur depuis le 22 juin 2023. Les commentaires de l’ARC concernent notamment l’application des mesures de déclaration en matière d’ententes de fin d’emploi, sujet ayant fait l’objet d’un premier bulletin publié à la fin d’octobre 20231 . Il nous semble pertinent de faire le point sur ceux-ci. Rappelons que, de manière générale, les règles de divulgation visent les opérations dites d’évitement en vue d’obtenir un avantage fiscal et présentant l’un des trois marqueurs généraux suivants : des ententes d’honoraires conditionnels, un droit à la confidentialité ou une protection contractuelle. À première vue, l’interprétation de ces marqueurs laisse croire que les ententes de fin d’emploi, assorties d’un engagement d’indemnisation d’un employé envers son employeur seraient assujetties aux obligations en matière de déclaration. Or, en réponse aux interrogations de plusieurs juristes, l’ARC a commenté les règles de divulgation en spécifiant notamment que l’indemnité à caractère fiscal accordée au terme d’une entente de fin d’emploi ne serait pas assujettie à l’obligation de déclaration lorsqu’elle intervient dans un contexte commercial ou financier entre des personnes sans lien de dépendance, qui agissent librement et prudemment. À cet effet, l’ARC précise que la protection contractuelle incluse dans une telle entente ne correspondrait pas au marqueur général dans la mesure où elle ne couvre pas un traitement fiscal donnant droit à un avantage indu. L’ARC donne à titre d’exemple un règlement intervenu entre un employeur et un employé à la suite d’un congédiement, de plaintes de harcèlement ou autres recours reliés à l’emploi, prévoyant l’octroi d’indemnités de départ ou de dommages-intérêts justifiés. Même en présence d’un engagement de la part de l’employé à rembourser l’employeur en cas de traitement fiscal inattendu, ce type d’entente ne donnerait donc pas ouverture aux obligations de divulgation. Bien que les précisions de l’ARC se veuillent éclairantes, elles ne règlent pas définitivement l’application des règles de déclaration obligatoire en matière d’ententes de fin d’emploi. Un certain niveau d’incertitude subsiste quant aux règlements de cessation d’emploi accordant des dommages-intérêts libres d’impôt à un employé sans que ceux-ci aient un réel fondement juridique. Dans une telle situation, il serait difficile de soutenir que le contexte commercial justifie un traitement fiscal avantageux pour l’employé. Dans le contexte d’une entente prévoyant le versement de dommages-intérêts injustifiés et qu’une protection contractuelle s’étendrait au traitement fiscal de la somme versée, l’opération d’évitement pourrait, malgré les commentaires de l’ARC, requérir une divulgation aux autorités fiscales. Chose certaine, les clauses d’indemnisation fiscale risquent fort bien de disparaître des ententes de fin d’emploi.  En définitive, les nouvelles règles renforcent le principe selon lequel l’octroi de dommages-intérêts libres d’impôt devrait être limité aux circonstances qui le justifie. La jurisprudence québécoise a établi de longue date que le simple fait de perdre son emploi n’est pas générateur de dommages à moins de circonstances exceptionnelles. Pour conclure, précisons que les lignes directrices de l’ARC n’ont pas force de loi et qu’elles peuvent être modifiées ou révoquées en tout temps. Il sera donc important de conserver une approche vigilante et conservatrice lorsqu’il s’agit de déterminer si les nouvelles règles de divulgation obligatoire s’appliquent à une entente de fin d’emploi. Notre équipe de professionnels en droit du travail et en fiscalité est disponible pour répondre à vos questions concernant ces importants changements et vous aider à prendre des décisions éclairées lors de la négociation d’ententes de fin d’emploi. Ententes de fin d’emploi : gare aux nouvelles règles de divulgation obligatoire!

Le 22 juin dernier, le gouvernement fédéral élargissait de façon importante le régime de divulgation obligatoire relativement à certaines opérations dites d’évitement, notamment en matière d’ententes de fin d’emploi1.  Les nouvelles règles permettront à l’Agence du revenu du Canada (l’« ARC ») de déceler plus facilement certaines manœuvres d’évitement, de procéder à des vérifications fiscales et d’émettre plus rapidement des avis de cotisation et des pénalités dans les cas qui le justifient. L’obligation de divulgation touche désormais les opérations à déclarer définies comme étant des opérations d’évitement, dont l’un des principaux objets est l’obtention d’un avantage fiscal. De telles opérations d’évitement comportant l’un des trois marqueurs prévus par le ministre des Finances, soit l’entente d’honoraires conditionnels, le droit à la confidentialité ou encore la protection contractuelle, doivent obligatoirement être déclarées à l’ARC conformément aux règles en vigueur. Ces règles améliorées visent un nombre important d’opérations, notamment certaines faisant partie d’ententes intervenues dans le contexte particulier de négociations de fin d’emploi. En effet, dans le cadre de règlements survenus entre un employeur et un employé à la suite d’une fin d’emploi, de plaintes de harcèlement ou autres recours reliés à l’emploi, il peut arriver que des dommages-intérêts soient accordés dans le cadre de la négociation. Or, l’octroi de ces dommages-intérêts normalement alloués dans des situations où l’employé aurait subi un préjudice personnel ou moral n’a peut-être pas toujours de réelles assises juridiques. Il pourrait parfois s’agir d’une stratégie à caractère fiscal : alors que les indemnités de départ sont imposables à titre de revenu d’emploi ou d’allocation de retraite, les dommages-intérêts peuvent être exonérés d’impôts. Ce type d’entente permet le versement par l’employeur d’une somme moindre tout en permettant de maximiser le montant net pour celui qui la reçoit. Une entente prévoyant le versement d’une somme libre d’impôt en guise de dommages comprend habituellement un engagement de la part de l’employé à indemniser l’employeur dans les cas où une vérification fiscale aurait lieu, à la suite de laquelle le paiement serait déterminé constituer une indemnité de départ imposable. Les nouvelles règles de divulgation obligatoire mettront vraisemblablement un frein à ces types de règlement dans des cas où il est raisonnable de conclure qu’ils visent principalement l’obtention d’un avantage fiscal indu. De surcroît, ces opérations d’évitement présentent le marqueur de protection contractuelle, qui s’entend, notamment, d’une protection ou d’une garantie contre tout défaut de l’opération de produire un avantage fiscal. C’est le cas lorsque l’employé consent à indemniser l’employeur à la suite d’un recalcul fiscal. De telles ententes contractuelles satisfont désormais les nouveaux critères entraînant une obligation de divulgation. Dans le cadre d’une telle opération, l’obligation de déclaration incombe à la fois à l’employé, soit la personne qui obtient l’avantage fiscal, à l’employeur, la personne qui conclut l’opération, et au conseiller qui obtient des honoraires pour la mise en place de cette opération. Ceux-ci bénéficieront d’un délai de 90 jours suivant la conclusion de l’opération pour présenter le formulaire RC312 à l’ARC. En cas de défaut de production, des pénalités seront imposées et la période normale de nouvelle cotisation sera prolongée. La prise en considération de ces nouvelles règles dans le cadre des négociations de règlement de fin d’emploi se veut donc inévitable et il serait important de porter une attention particulière à toutes les ententes intervenues depuis le 23 juin 2023. Notre équipe de professionnels en droit du travail et en fiscalité est disponible pour répondre à vos questions concernant cet important changement et pour vous aider à prendre des décisions éclairées lors de la négociation d’ententes de fin d’emploi.  Projet de loi C-47 : Loi portant exécution de certaines dispositions du budget déposé au Parlement le 28 mars 2023

Prenons pour hypothèse que votre meilleur employé, l’étoile montante que vous avez formée depuis plusieurs années, démissionne. C’est une fort mauvaise nouvelle surtout dans un contexte de pénurie de main-d’œuvre. Et pour couronner le tout, son nouvel employeur est votre principal concurrent. Depuis combien de temps l’employé concocte-t-il son départ? L’a-t-il fait pendant ses heures de travail? Avec le matériel de votre entreprise? Qu’en est-il des connaissances et des contacts acquis au cours des dernières années : en fera-t-il bénéficier le concurrent? Dans l’affirmative, serait-ce pour lui illégal de le faire? À ce stade-ci, l’une des principales questions est celle de savoir si le contrat d’emploi de l’employé démissionnaire contient des clauses restrictives : par exemple, des clauses de non-concurrence, de non-sollicitation ou de confidentialité. Si tel est le cas, cela augure bien mais encore faut-il que ces clauses soient valides et exécutoires. En l’absence de telles clauses, l’employeur devra se rabattre sur l’obligation générale de loyauté prévue à l’article 2088 du Code civil du Québec, un filet de sécurité sur lequel les employeurs se fiaient jusqu’à ce qu’un récent jugement de la Cour d’appel du Québec en limite la portée. L’affaire Sahlaoui c. Médicus1 Un orthésiste-prothésiste, M. Sahlaoui, était au service de la société Médicus depuis une dizaine d’années au cours desquelles il avait établi une relation de confiance avec la clientèle grâce à la qualité de ses services. Il annonce à Médicus qu’il démissionne pour démarrer une entreprise concurrente, Evo. Reprochant à M. Sahlaoui d’avoir violé son obligation de loyauté, Médicus le poursuit, ainsi que sa nouvelle entreprise, réclamant des dommages-intérêts correspondant à un an de perte de profits ainsi que pour troubles et inconvénients. La Cour supérieure accorde effectivement à Médicus des dommages au montant de 135 238$ et des intérêts. La Cour d’appel rejette toutefois le recours de Médicus dans son intégralité et réaffirme le droit à la liberté de travailler, concluant que l’ex-employé, tant avant qu’après sa démission, n’avait pas manqué à son devoir de loyauté. La Cour considère ainsi que l’obligation de loyauté stipulée au Code civil du Québec doit être appréciée en deux étapes, soit en cours d’emploi et après la cessation de celui-ci. L’obligation en cours d’emploi En cours d’emploi, l’obligation de loyauté de l’employé est assez lourde, surtout pour les employés clés ou ceux qui jouissent d’une grande latitude professionnelle. Il est à noter que les liens étroits que M. Sahlaoui a tissés avec la clientèle en cours d’emploi n’ont pas suffi pour convaincre la Cour qu’il occupait un poste clé au sein de l’entreprise de son employeur qui, faut-il le rappeler, comptait environ 350 employés dans 15 succursales. La Cour estime que le fait de chercher un nouveau travail ne constitue pas en soi une violation de l’obligation de loyauté puisqu’il s’agit là d’un corollaire de la liberté de travailler. Il existe par conséquent des limites légitimes à la franchise et à la transparence requises aux termes du contrat de travail, de telle sorte qu’un employé peut garder secrètes tant son intention de changer d’emploi que les démarches qu’il entreprend à cette fin2. En revanche, les préparatifs de départ de l’employé en cours d’emploi ne doivent pas être effectués durant les heures de travail, avec les outils que l’employeur a mis à sa disposition. Piller ou pirater de l’information confidentielle, cacher ou détourner des occasions d’affaires de l’employeur, s’approprier la liste de clients ou recruter des clients à son bénéfice sont des exemples d’actes déloyaux énumérés par la Cour. Les juges citent avec approbation une décision rendue par leur cour en 2007, suivant laquelle conserver ou refuser de remettre les biens de l’ex-employeur constitue dans certains cas un vol pur et simple, sans égard à la notion de loyauté3. L’obligation après la cessation de l’emploi Après le départ de l’employé, la Cour d’appel est d’avis que l’obligation de loyauté est considérablement atténuée. L’obligation de loyauté énoncée par le Code civil du Québec ne saurait imposer à l’employé des restrictions équivalentes à celles résultant d’une clause de non-concurrence4 bien rédigée, notamment en termes de durée puisque l’obligation de loyauté générale n’a d’effet que durant un délai raisonnable qui ne dépasse que rarement quelques mois (3 à 4 mois)5. En l’espèce, bien que M. Sahlaoui eût signé un « engagement de loyauté, de confidentialité et de non-concurrence » visant à régir sa conduite après la cessation de son emploi, la Cour n’en a pas tenu compte puisque cet engagement ne respectait pas les exigences établies par les tribunaux en matière de clauses restrictives. Les gestes de M. Sahlaoui ont donc été analysés en fonction de l’obligation générale de loyauté prévue par l’article 2088 du Code civil du Québec. Comme le souligne la Cour d’appel, l’employé qui n’est pas assujetti à une clause de non-concurrence (ou même de non-sollicitation ou de confidentialité pour une durée prolongée à la suite de la cessation de son emploi) peut disposer à sa guise de son « patrimoine professionnel personnel », c’est-à-dire de l’expertise, des connaissances, du réseau et des qualités qu’il a acquis ou développés chez son ancien employeur. Il peut faire concurrence à ce dernier, notamment, en cherchant à s’en approprier la clientèle sans pour autant commettre une faute 6. En bref, l’obligation de loyauté en vertu du Code civil du Québec, n’interdit pas la concurrence, mais requiert qu’elle soit exercée «avec modération» et pour une courte période suivant la fin d’emploi. À retenir L’obligation générale de loyauté étant « plutôt minimaliste » pour reprendre les propos de la Cour d’appel, toute organisation aurait intérêt à se protéger par l’utilisation de clauses restrictives et avoir un plan d’action clair lorsqu’un employé quitte pour joindre la concurrence. Pour être exécutoires, les clauses restrictives doivent être précises et adaptées à leur contexte. Elles ne doivent pas dépasser ce qui est raisonnable pour protéger les intérêts légitimes de l’employeur. Les questions suivantes méritent d’être considérées : Au moment de la préparation du contrat d’embauche, peut-on prévoir si l’employé aura des relations directes avec la clientèle ou les fournisseurs? Connaîtra-il, à titre d’exemple, les procédés de fabrication ou les techniques que l’organisation s’efforce de préserver? Dans l’affirmative, quelles clauses restrictives le contrat d’emploi devrait-il contenir, notamment compte tenu de la nature des tâches, du niveau hiérarchique et de l’expertise unique de l’employé? Que cherche-t-on à protéger? On peut notamment penser à la confidentialité de l’information ou à la réputation de l’entreprise et de ses services. L’entreprise voudra également se prémunir contre la concurrence, la sollicitation de sa clientèle, de ses fournisseurs et de ses employés. Il importe de bien saisir la finalité de chaque clause restrictive, de ne pas confondre l’une avec l’autre ou croire que l’une comprend l’autre afin d’éviter les mauvaises surprises. Les clauses restrictives se conforment-elles aux critères de raisonnabilité essentiels pour être jugées exécutoires et résister dans la mesure du possible à toute contestation? Dès l’annonce du départ de l’employé, qui sera chargé de prendre le relais auprès de la clientèle ou des fournisseurs pour maintenir un lien de confiance? Quels paramètres de sécurité seront instaurés dès l’annonce du départ pour assurer et préserver la confidentialité de certains renseignements? Nous convenons que l’absence de clauses restrictives lors de l’embauche n’est pas fatale. Les parties peuvent négocier de telles clauses en cours d’emploi. Bien que l’employé ne puisse être contraint de les accepter, il est plus facile d’en venir à une entente à l’occasion d’une augmentation de salaire, d’une promotion ou d’une autre contrepartie, en s’assurant alors encore une fois que ces clauses restrictives soient raisonnables eu égard aux circonstances propres à la prestation de travail de l’employé et aux besoins et droits légitimes de l’employeur. Il est également loisible aux parties de convenir de certaines restrictions dans le cadre d’une entente de départ. La décision Médicus a tout au moins le mérite de clarifier la portée de l’obligation de loyauté prévue au Code civil du Québec. Les membres de l’équipe Droit du travail et Emploi demeurent disponibles pour vous conseiller et répondre à vos questionnements. Sahlaoui c. 2330-2029 Québec inc. (Médicus), 2021 QCCA 1310, voir paragraphe 59. Voir paragraphe 35. Concentrés scientifiques Bélisle inc. c. Lyrco Nutrition inc. 2007 QCCA 676. Voir paragraphe 44. Voir paragraphe 48. Voir le paragraphe 53.

Le grief patronal est utilisé par les employeurs pour obtenir la réparation de dommages matériels causés par des moyens de pression ou pour récupérer des sommes versées en trop en raison d’agissements fautifs d’un syndicat. Ce recours permet également de réclamer des dommages et des honoraires au syndicat lorsque celui-ci abuse de la procédure d’arbitrage de grief, notamment par des moyens de droit ou des mesures sans fondement, dilatoires ou exercés de mauvaise foi. Bien que peu fréquent, l’abus de procédure existe et peut être sanctionné. C’est toutefois lorsque les actions du syndicat sont téméraires, manifestement mal fondées, empreintes de mauvaise foi ou dilatoires que l’employeur pourra soulever l’abus de droit avec succès. Deux illustrations récentes La décision rendue dans l’affaire Régie intermunicipale de police Richelieu Saint-Laurent et Fraternité des policiers et policières Richelieu Saint-Laurent1 est un exemple intéressant : l’arbitre a condamné la Fraternité à rembourser à la Régie une partie des frais juridiques qu’elle avait engagés, de même que les sommes qu’elle avait versées à trois de ses témoins. L’affaire se résume ainsi. À la suite de moyens de pression, trois policiers sont sommés en discipline. Les parties conviennent par écrit de reporter les rencontres disciplinaires. Les policiers sont finalement rencontrés en 2014, puis déposent des griefs pour contester leurs mesures disciplinaires. L’arbitrage est fixé en mai 2018 et une conférence préparatoire est tenue avant l’audience. Lors de l’audition, la Fraternité annonce un moyen préliminaire faisant valoir que les mesures n’ont pas été imposées dans le délai prévu à la convention collective. La Régie invite la Fraternité à procéder à des vérifications, soutenant qu’il y avait eu entente entre les parties pour le report des rencontres. La Fraternité maintient son moyen. La Régie dépose alors un grief patronal réclamant les dommages découlant du moyen préliminaire tardif et infondé de la Fraternité. En janvier 2019, les parties plaident sur le moyen préliminaire et le grief patronal. Le 14 février, pendant le délibéré, la Fraternité retire son moyen préliminaire. L’arbitre fait droit en partie au grief patronal. Il conclut que le moyen avancé par la Fraternité est dénué de fondement et que son comportement est un exemple patent d’abus du droit d’ester en justice. La Régie est dédommagée pour les frais engagés en défense à cet abus de droit. Dans Syndicat des professeures(eurs) de l’UQAM (SPUQ) et Université du Québec à Montréal (UQAM)2, les parties avaient convenu, lors du récent renouvellement de la convention collective, d’une clause prévoyant la réduction du salaire des professeurs âgés de plus de 70 ans. Peu après l’entrée en vigueur de la convention, des griefs sont déposés afin de contester le caractère discriminatoire de la clause. L’UQAM dépose un grief patronal alléguant l’abus de la procédure de grief par le syndicat. La preuve révélait en effet que le syndicat avait accepté la clause avec la conviction de son caractère discriminatoire et l’intention de la contester en arbitrage. Le syndicat avait même demandé d’ajouter l’âge des professeurs à la clause et cet ajout avait eu pour effet de rendre plus évident son caractère discriminatoire et de maximiser ses chances de succès en arbitrage. L’arbitre a accueilli le grief patronal et a ordonné au syndicat de rembourser les frais et honoraires de l’arbitre ainsi que les honoraires facturés par l’avocat de la partie patronale pour assurer sa représentation dans le cadre de l’arbitrage du grief syndical. Il a conclu qu’une telle façon de faire allait à l’encontre du devoir de négocier de bonne foi et constituait un abus de droit de la part du syndicat. Conseils pratiques : que faut-il retenir? Un abus de procédure peut se manifester de différentes façons, comme le recours à un moyen déclinatoire non fondé ou le dépôt d’un grief abusif découlant d’une négociation collective de mauvaise foi. Lorsqu’il est confronté à des situations qui dépassent le cadre habituel des relations de travail, l’employeur devrait évaluer s’il s’agit d’un cas d’abus de droit. Le cas échéant, l’employeur pourrait exceptionnellement réclamer par le dépôt d’un grief patronal les honoraires de ses procureurs, les frais inhérents à l’assignation de témoins et possiblement d’autres dommages découlant du comportement fautif du syndicat. L’employeur doit toutefois faire preuve de prudence : un grief syndical mal fondé et rejeté parce que le syndicat n’a pas la même interprétation des faits ou de la convention collective que celle l’employeur ne sera pas nécessairement abusif. Pour obtenir gain de cause, l’employeur devra démontrer que les actions du syndicat sont téméraires, manifestement mal fondées, de mauvaise foi ou dilatoires. Il va sans dire que la même médecine sera servie à un employeur qui se rendrait coupable d’abus de procédure. Les membres de l’équipe Droit du travail et Emploi demeurent disponibles pour vous conseiller et répondre à vos questions. 2021 QCTA 319. 2021 QCTA 296.