Le Québec a adopté et promulgué le projet de loi no 96 intitulé Loi sur la langue officielle et commune du Québec, le français, qui se veut une réforme majeure de la Charte de la langue française. Voici 10 principales modifications prévues par cette loi qui imposeront des obligations considérables aux entreprises : À compter du 1er juin 2025, les entreprises employant plus de 25 personnes (actuellement, le seuil est de 50 personnes) pendant au moins six mois seront tenues de respecter diverses obligations concernant la « francisation1 ». Les entreprises comptant entre 25 et 99 employés peuvent également se voir contraintes par l’Office québécois de la langue française (l’« OQLF »)2 de former un comité de francisation. De plus, sur demande de l’OQLF, un programme de francisation pourrait devoir être fourni pour examen dans les trois mois. À compter du 1er juin 2025, seules les marques de commerce déposées dans une langue autre que le français (et pour lesquelles aucune version en français n’a été déposée ou enregistrée) seront acceptées à titre d’exception au principe général voulant que les marques de commerce doivent être traduites en français. Les marques de commerce non déposées qui ne sont pas en français devront être accompagnées de leur équivalent en français. Sur les produits ainsi que l’étiquetage et l’emballage de ceux-ci, la règle demeure la même, c’est-à-dire que toute inscription doit être rédigée en français. Le texte en français peut être accompagné d’une ou de plusieurs traductions, mais aucune inscription écrite dans une autre langue ne doit être prédominante par rapport au texte en langue française ni être accessible dans des conditions plus favorables. Toutefois, à compter du 1er juin 2025, les termes génériques ou descriptifs inclus dans une marque de commerce déposée dans une langue autre que le français (pour laquelle aucune version en français n’a été déposée) devront être traduits en français. En outre, à compter du 1er juin 2025, dans l’affichage public visible depuis l’extérieur d’un local, (i) le français devra figurer de façon nettement prédominante (plutôt que d’être suffisamment présent) et (ii) les marques de commerce qui ne sont pas en français (pour lesquelles aucune version en français n’a été déposée) se limiteront aux marques de commerce déposées. Depuis le 1er juin 2022, les entreprises qui offrent au public des biens ou des services doivent respecter le droit du consommateur d’être informé et servi en français. Dans les cas de manquements à cette obligation, les clients auront le droit de déposer une plainte auprès de l’OQLF ou de demander une mesure injonctive, sauf si l’entreprise compte moins de 5 employés. En outre, toute personne morale ou entreprise qui fournit des services à l’Administration sera tenue de fournir ces services en français, y compris lorsque les services sont destinés au public. Depuis le 1er juin 2022, sous réserve de certains critères prévus dans le projet de loi, les employeurs sont tenus de rédiger les documents écrits suivants en français : les contrats individuels de travail3, les communications adressées à un travailleur ou à une association de travailleurs, incluant les communications suivant la fin du lien d’emploi avec un employé. En outre, d’autres documents tels que les formulaires de demande d’emploi, les documents ayant trait aux conditions de travail et les documents de formation doivent être rendus accessibles en français4. Depuis le 1er juin 2022, les employeurs qui souhaitent exiger que les employés aient un certain niveau de compétence dans une langue autre que le français pour pouvoir accéder à un poste doivent faire la preuve que cette exigence est nécessaire à l’accomplissement des tâches liées au poste, qu’il est impossible de procéder autrement au moyen de ressources internes et qu’ils ont déployé des efforts pour restreindre le plus possible le nombre de postes dans leur entreprise nécessitant la connaissance d’une langue autre que le français. À compter du 1er juin 2023, les parties qui souhaitent conclure, dans une autre langue que le français, un contrat de consommation et, sous réserve de diverses exceptions5, un contrat d’adhésion qui n’est pas un contrat de consommation devront avoir reçu une version en français du contrat avant d’y consentir. Dans le cas contraire, une partie peut exiger que le contrat soit annulé sans qu’il soit nécessaire de faire la preuve d’un préjudice. À compter du 1er juin 2023, il sera interdit à l’Administration6  de conclure un contrat ou d’accorder une subvention à une entreprise qui emploie 25 personnes ou plus et qui ne se conforme pas aux obligations suivantes sur l’utilisation de la langue française, soit : obtenir une attestation d’inscription, transmettre à l’OQLF une analyse de la situation linguistique de l’entreprise en temps utile ou obtenir une attestation d’application d’un programme de francisation ou un certificat de francisation, selon le cas. À compter du 1er juin 2023, l’ensemble des contrats et des ententes conclus par l’Administration, de même que tous les écrits transmis à un organisme de l’Administration par une personne morale ou une entreprise pour obtenir un permis, une autorisation, une subvention ou une autre forme d’aide financière devront être rédigés exclusivement en français. À compter du 1er septembre 2022, une traduction en français certifiée devra être jointe aux requêtes et autres actes de procédures rédigés en anglais et émanant d’une entreprise ou d’une personne morale qui est partie à un acte de procédure au Québec, et ce, aux frais de cette dernière. L’application des dispositions imposant cette obligation a cependant été suspendue pour l’instant par la Cour supérieure7. À compter du 1er septembre 2022, les inscriptions au Registre des droits personnels et réels mobiliers et au Bureau de la publicité foncière, notamment les inscriptions de sûretés, d’actes de vente, de baux et de divers autres droits, devront être faites en français. Veuillez noter que les déclarations de copropriété doivent être déposées au Bureau de la publicité foncière en français depuis le 1er juin 2022. Les avocats de Lavery connaissent les lois linguistiques du Québec et peuvent vous aider à comprendre l’incidence de la Loi n° 96 sur votre entreprise, de même que vous indiquer les mesures qu’il convient de prendre face à ces nouvelles obligations. N’hésitez pas à communiquer avec un des membres de l’équipe Lavery nommé dans le présent article pour obtenir de l’aide. Nous vous invitons à consulter les autres articles concernant les modifications apportées à la Charte de la langue française du Québec : Marques de commerce et Charte de la langue française : que vous réserve le projet de loi 96? Modifications de la Charte de la langue française : quelles incidences pour le milieu de l’assurance? La « francisation » désigne un processus établi par la Charte de la langue française pour assurer la généralisation de l’utilisation du français dans les entreprises. L’OQLF est l’organisme de réglementation chargé de faire respecter la Charte de la langue française. L’employé ayant signé un contrat individuel de travail avant le 1er juin 2022 aura jusqu’au 1er juin 2023 pour demander à son employeur de lui fournir une traduction en français si l’employé le souhaite. Si le contrat individuel de travail est un contrat de travail à durée déterminée qui prend fin avant le 1er juin 2024, l’employeur n’a pas l’obligation de le faire traduire en français à la demande de l’employé. Les employeurs auront jusqu’au 1er juin 2023 pour faire traduire en français les formulaires de demande d’emploi, les documents ayant trait aux conditions de travail et les documents de formation si ceux-ci ne sont pas déjà accessibles aux employés en français. Parmi ces exceptions, on trouve les contrats d’emploi, les contrats d’emprunt et les contrats servant dans le cadre de « relations à l’extérieur du Québec ». Il semble y avoir une contradiction dans la loi en ce qui concerne les contrats individuels de travail qui sont des contrats d’adhésion et pour lesquels l’obligation de fournir une traduction française semble néanmoins applicable. L’Administration dans cette loi comprend tout organisme public au sens large du terme. Mitchell c. Québec (Procureur général), 2022 QCCS 2983.

La conduite des affaires de la plupart des entreprises est sérieusement affectée par la pandémie de COVID-19 et les diverses mesures gouvernementales prises pour en atténuer les impacts sur la population. La fermeture de plusieurs places d’affaires des entreprises, de leurs clients ou de leurs fournisseurs, les heures d’ouverture restreintes et le télétravail constituent certains des éléments avec lesquels les entreprises doivent composer dans la poursuite à court, moyen et long terme de leurs activités. Les entreprises se doivent de maintenir la relation de confiance qu’elles ont bâtie avec leur prêteur. Ce dernier est un partenaire d’affaires avec lequel la proactivité, la transparence et le maintien de pratiques exemplaires représentent un atout en ces temps difficiles. Bien que chaque situation requiert une analyse individuelle, les emprunteurs ont intérêt à dresser et à communiquer à leur prêteur un portrait juste de la situation qui prévaut au sein de leur entreprise. Parmi les renseignements à partager ainsi avec le prêteur, nous retrouvons les suivants : une description du plan mis en place avec les clients, les fournisseurs et les employés pour atténuer les effets de la COVID-19 et assurer la poursuite des opérations de la manière la plus efficace possible; une description du plan mis en place avec les employés afin d’assurer leur santé et leur sécurité au travail; la qualification des services et activités de l’entreprise comme étant prioritaires ou non; la disponibilité et le recours aux programmes gouvernementaux élaborés pour les entreprises et leurs employés; la possibilité d’allouer du travail à d’autres places d’affaires et les autres efforts déployés pour atténuer les incidences; l’élaboration de projections financières à court, moyen et long terme, étant entendu que même si ces projections peuvent être difficiles à établir dans les circonstances, elles fourniront à l’emprunteur de bons outils pour ses discussions avec son prêteur et lui permettront notamment d’anticiper ses besoins de tirage sur ses facilités de crédit, incluant tout besoin d’augmentation de celles-ci; l’identification des déclarations et garanties faites et données dans les diverses ententes de crédit, de même que des engagements souscrits envers le prêteur, dont le respect pourrait être compromis. Cette communication se doit d’être continue. En effet, à la lumière du rythme particulier que prend la crise de la COVID-19 et de la multiplication des mesures gouvernementales et autres qui sont adoptées, il est important de tenir le prêteur informé au fur et à mesure de l’évolution de la situation propre à l’entreprise. Le prêteur appréciera évidemment obtenir l’image la plus fidèle possible de l’entreprise dans les circonstances, ce qui lui permettra d’évaluer la situation et d’élaborer avec l’entreprise des solutions personnalisées. La relation de confiance entre l’emprunteur et son prêteur est plus que jamais un atout en ces temps difficiles. Elle s’avère un vecteur positif de stabilité pour nos entreprises qui devront surmonter les effets de la COVID-19. Les professionnels de notre équipe Financement et droit bancaire sauront soutenir les emprunteurs dans l’analyse des ententes de crédit qu’ils ont conclues avec leur prêteur et l’élaboration d’une stratégie de communication adéquate  et efficace dans les circonstances.

Cette publication a été coécrite par Luc Thibaudeau, ex-associé de Lavery maintenant juge à la Chambre civile de la Cour du Québec, district de Longueuil. Le 18 juillet 2017, à la suite de l’adoption, en novembre 2017, de la Loi visant principalement à moderniser des règles relatives au crédit à la consommation et à encadrer les contrats de service de règlement de dettes, les contrats de crédit à coût élevé et les programmes de fidélisation1 (la « Loi 24 »), des dispositions législatives et règlementaires importantes touchant les droits et obligations des commerçants et des consommateurs québécois ont été sanctionnées et publiées dans la Gazette officielle du Québec.  En effet, le Règlement d’application de la Loi sur la protection du consommateur2, le Règlement d’application de la Loi sur le recouvrement de certaines créances3 et le Règlement sur les agents de voyages4 ont fait l’objet de changements et ajouts substantiels. Du même coup, ont été édictées les dates d’entrée en vigueur progressive des dispositions de la Loi 24. Les modifications à la Loi sur la protection du consommateur5, à son règlement d’application et les nouvelles dispositions entreront en vigueur en quatre étapes au cours de la prochaine année.  Aperçu des modifications affectant substantiellement les obligations des commerçants Pratiques de commerce et publicité Les dispositions suivantes sont entrées en vigueur le 1er août 2018 : -      En vertu du nouvel article 231.1 LPC, l’illustration d’un bien ou service dans un message publicitaire devra être fidèle au bien ou service véritablement offert lorsque le message divulguera aussi son prix ou sa valeur. -      Le nouvel article 244.1 LPC interdira aux commerçants de faire, à l’occasion d’un message publicitaire, une représentation fausse ou trompeuse selon laquelle le crédit peut améliorer la situation financière d’un consommateur. -      Le nouvel article 251.1 LPC interdira de retenir une somme d’argent sur une carte de crédit à moins de divulguer, avant l’opération visée, le motif et la durée de cette retenue. -      Le nouvel article 251.2 LPC interdira aux commerçants de transmettre à un agent de renseignements personnels des renseignements indiquant qu’un consommateur s’est prévalu d’un droit à la résolution ou la résiliation d’un contrat prévu par la LPC ou des informations défavorables à ce consommateur concernant des sommes qui ne sont plus exigibles en raison de l’exercice de ce droit. En vertu du nouvel article 223.1 LPC, les commerçants devront présenter les informations contenues dans les messages publicitaires de façon claire, lisible et compréhensible. Cette disposition entrera en vigueur le 1er février 2019. Clarification quant aux programmes de fidélisation    En raison de l’entrée en vigueur des nouveaux articles 79.6.1 et suivants du Règlement, les nombreux commerçants offrant des programmes de fidélisation permettant d’obtenir des biens ou des services dont la valeur dépasse 50$ pourraient avoir à modifier leurs pratiques.  Ces dispositions entreront en vigueur le 1er août 2019 : -      Le nouvel article 79.6.4 prévoit que les conditions permettant de recevoir des unités d’échange, les modalités applicables à l’échange, les modalités applicables à la péremption ainsi que le facteur de conversion utilisé pour convertir les unités d’échange sont des renseignements que les commerçants doivent obligatoirement fournir aux consommateurs dans le cadre des programmes de fidélisation. -      La disposition du nouvel article 79.6.7 restreindra pour sa part la possibilité pour les commerçants d’augmenter le nombre d’unités à échanger pour obtenir un bien ou un service, à moins que cette augmentation ne soit justifiée par une augmentation significative de la valeur marchande de ce bien ou service. Depuis le 1er août 2018, le nouvel article 187.8 LPC exige que les unités d’échange obtenues par un consommateur demeurent valides et ne puissent expirer à une date déterminée ou après une période établie. L’effet de cette nouvelle disposition sera assoupli un an plus tard par le nouvel article 79.6.4 du Règlement. Qualification du crédit à coût élevé Les dispositions concernant le crédit à coût élevé entreront en vigueur le 1er août 2019 : -      Selon le nouvel article 61.0.3 du Règlement, les contrats de crédit seront considérés à coût élevé lorsque leur taux de crédit sera 22 points de pourcentage plus élevé que le taux d’escompte de la Banque du Canada. -      Les ajouts au nouvel article 93 du Règlement imposeront par ailleurs aux commerçants  offrant du crédit à coût élevé d’être titulaires d’un permis particulier. Le nouvel article 18 du Règlement prévoira toutefois que les banques, les coopératives de services financiers, les sociétés de fiducie et de prêt, les prêteurs hypothécaires et les sociétés d’assurance ne seront pas assujetties à l’obtention de ce permis. -      En vertu du nouvel article 73 de la LPC, un contrat de crédit à coût élevé pourra dorénavant être résolu dans les 10 jours qui suivent celui où chacune des parties est en possession d’un double du contrat. Resserrement des règles relatives à l’évaluation de la capacité de rembourser des consommateurs  Les dispositions suivantes seront applicables à compter du 1er août 2019 :   -      Les nouveaux articles 103.2 et suivants LPC, ainsi que les nouveaux articles 61.0.1 et suivants du Règlement, qui prévoient une obligation d’évaluer la capacité de rembourser du consommateur avant de lui accorder du crédit et que cette capacité à rembourser du consommateur s’évaluera dorénavant en fonction des critères énoncés, notamment les revenus bruts du consommateur, le total des dépenses mensuelles récurrentes liées à l’habitation, le total des débours exigés en vertu d’un contrat de crédit ou d’un contrat de louage à long terme de biens, les informations contenues au rapport de crédit au moment de l’évaluation de la capacité à rembourser et, le cas échéant, l’historique de crédit auprès du commerçant. -      Le nouvel article 103.3 LPC, qui énonce que l’omission d’effectuer l’évaluation prévue à l’article 103.2 pourra faire perdre au commerçant le doit de réclamer des frais de crédit. Le cas échéant, le commerçant pourrait avoir à rembourser les frais de crédit déjà payés par le consommateur. -      Le nouvel article 61.0.5 du Règlement prévoit que les prêteurs qui concluent des contrats de crédit à coût élevé devront présenter au consommateur un document résumant le résultat de l’évaluation de sa capacité de rembourser ainsi que son ratio d’endettement, les modalités de calcul du ratio d’endettement, les éléments ayant servi au calcul du ratio d’endettement et, si le ratio d’endettement dépasse 45%, une mention obligatoire d’avertissement doit être inscrite dans le document. -      Pour sa part, le nouvel article 103.5 LPC énonce que tout consommateur ayant conclu un contrat de crédit à coût élevé alors que son ratio d’endettement dépasse 45% est présumé avoir contracté une obligation excessive, abusive ou exorbitante. -      Le nouvel article 103.1 LPC : cette disposition prévoit que les moyens de défense pouvant être soulevés par un consommateur relativement au bien financé seront opposables au prêteur; au surplus, en certaines circonstances, le consommateur pourra faire valoir les droits qu’il a contre le commerçant à l’encontre du prêteur. Renseignements visant le crédit à la consommation Les dispositions suivantes entreront en vigueur le 1er août 2019 : -      Pour les contrats de crédit variable, en vertu de la nouvelle formulation de l’article 126 LPC, les commerçants devront fournir des informations précises aux consommateurs dans chacun des états de compte, notamment les droits et les obligations du consommateur relativement aux erreurs de facturation. -      Pour les relevés d’utilisation d’une carte de crédit, cet article exige l’inclusion d’une estimation du nombre de mois et d’années requis pour acquitter la totalité du solde du compte. -      Le nouvel article 126.1 LPC prévoit que le paiement minimal mensuel d’une carte de crédit ne pourra être inférieur à 5% du solde du compte. Tous les nouveaux contrats conclus après le 1er août 2019 sont assujettis à cette disposition. Pour les contrats déjà en cours, une période de transition de six ans est à prévoir.  Ainsi, le paiement minimum augmentera progressivement d’un demi-point de pourcentage par année afin de passer de 2 à 5%. -      Aux fins de l’article 127 de la LPC et de l’article 69.0.1 du Règlement, les émetteurs de cartes de crédit qui transmettent électroniquement les relevés devront les conserver et les rendre accessibles aux titulaires pendant une période de 2 ans. Conformément au nouvel article 21 du Règlement, les hypothèques de type parapluie seront visées par une double obligation de consentement. L’acte constitutif d’hypothèque devra indiquer les contrats de crédit à la consommation qui sont garantis par une telle hypothèque. Au surplus, une mention explicite indiquant que ce contrat de crédit est garanti par une hypothèque sur la valeur de la propriété du consommateur devra aussi être intégrée au contrat. Les commerçants qui concluent des contrats de crédit devront se conformer aux dispositions sur les hypothèques de type parapluie à compter du 1er août 2019. Notons que cette disposition ne s’appliquera pas aux hypothèques immobilières de premier rang. Utilisation de modèles de contrat Dès le 1er août 2019, les contrats de prêt d’argent, les formulaires de demande de carte de crédit, les contrats de crédit variable, les contrats de crédit variable conclus pour l’utilisation d’une carte de crédit, les contrats de vente à tempérament, les contrats de louage à valeur résiduelle garantie et les contrats assortis d’un crédit autre que de vente à tempérament devront désormais contenir certains renseignements précis, notamment un encadré informatif figurant au tout début du contrat, et répondre à plusieurs exigences de forme. Conclusion D’autres obligations entreront progressivement en vigueur au cours de la prochaine année.  Cela est notamment vrai en ce qui concerne les agents de voyage qui sont entrées en vigueur le 1er août 2018 et d’autres qui entreront en vigueur le 1er janvier 2019 et pour les dispositions relatives à la délivrance d’un certificat de représentant d’agent de recouvrement et aux mentions exigées pour les contrats conclus par un commerçant de service de règlement de dettes dont l’application débutera le 1er février 2019. Finalement, les commerçants devront se conformer à l’ensemble des autres dispositions de la Loi 24 et de ses règlements d’application à compter du 1er août 2019. Les commerçants doivent porter une attention particulière aux dispositions qui entreront en vigueur au cours de la prochaine année en matière de droit de la consommation. En effet, la LPC contient des dispositions pénales prévoyant des amendes importantes pouvant varier entre 600$ et 100 000$ pour les contrevenants à la Loi ou à ses règlements d’application.  Nous vous invitons finalement à noter que tous les contrats visés par la Loi sur la protection du consommateur doivent dorénavant être rédigés sur du papier blanc de bonne qualité.  Du moins, pendant que le papier existe encore, et la nouvelle loi n’a malheureusement rien prévu à ce sujet! Espérons que le législateur adoptera dans un avenir rapproché des dispositions permettant expressément aux commerçants de conclure des contrats avec des consommateurs en utilisant des tablettes électroniques.   LQ 2017, c 24. RLRQ c P-40.1, r 3 (ci-après : le « Règlement »). RLRQ c R-2.2, r 1 RLRQ c A-10, r 1 RLRQ c P-40.1 (ci-après : la « LPC »).    

Les facilités de crédit garanties par des souscriptions (subscription credit facilities) sont devenues un outil populaire pour faciliter la gestion de la trésorerie des fonds d’investissement. Toutefois, le fonctionnement de ces facilités n’est pas toujours bien compris par toutes les parties. La popularité de ces facilités a par ailleurs incité des associations d’investisseurs, comme l’Institutional Limited Partners Association (« ILPA »), à faire part de préoccupations concernant l’absence de restriction quant à leur utilisation. Le présent article résume les principaux facteurs à prendre en considération dans le cadre de l’établissement de ces facilités de crédit et décrit certaines des meilleures pratiques à cet égard, telles qu’elles ont été énoncées par l’ILPA en juin 2017. Contexte C’est devenu un automatisme pour les commandités1 de fonds de capital-investissement (private equity) et de fonds de capital de risque (venture capital) d’établir des facilités de crédit pour leur fonds. La plupart du temps, ces facilités visent principalement ou uniquement à fournir du financement provisoire pour les opérations de portefeuille (et autres sorties de fonds) en prévision d’appels de capital futurs. L’utilisation d’une telle facilité de crédit (« crédit-relais ») (bridge facility) simplifie la gestion des demandes de capital auprès des commanditaires en permettant au commandité de limiter le nombre de demandes et d’en prévoir la fréquence (souvent trimestrielle). Le commandité peut gérer la trésorerie du fonds entre les demandes de versement de capital en tirant sur le crédit-relais. Toutefois, le crédit-relais crée un certain désalignement entre les intérêts des commanditaires et ceux du commandité. En effet, grâce à ce type de crédit, le commandité peut plus facilement reporter les demandes de capital, ce qui peut avoir une incidence indirecte sur le moment du paiement de l’intéressement à la performance (carried interest) du commandité, voire sur le montant de cet intéressement à la performance. La structure de distribution en cascade de la plupart des fonds d’investissement est généralement conçue de manière à privilégier les commanditaires par rapport au commandité en ce qui a trait à la distribution de l’encaisse distribuable jusqu’à ce que l’encaisse distribuée aux commanditaires fournisse à ces derniers un taux de rendement interne (« TRI ») égal à leur taux de rendement minimal2. Étant donné que le TRI varie en fonction du moment des rentrées et des sorties de fonds, les commanditaires préfèrent généralement que le commandité leur soumette des demandes de versement de capital le plus tôt possible3. Les rentrées de fonds plus hâtives inciteront le commandité à faire en sorte que le fonds effectue des distributions plus tôt (ou d’un montant plus élevé) afin d’atteindre le TRI cible et permettront ainsi au commandité de recevoir son intéressement à la performance plus rapidement. Dans la structure habituelle, les facteurs susceptibles d’avoir une incidence sur le TRI sont pour la plupart indépendants de la volonté du commandité (p. ex. il peut reporter les demandes de versement de capital jusqu’à ce que des fonds soient requis pour effectuer un investissement ou couvrir des dépenses, mais pas davantage). Toutefois, avec un crédit-relais, le commandité peut reporter les demandes de versement de capital, ce qui aura indirectement pour effet d’accroître le TRI et, par conséquent, la possibilité que le commandité ait droit à un intéressement à la performance4. Même si l’établissement d’une facilité de crédit ne vise pas au départ à influer sur le TRI ou le paiement d’un intéressement à la performance, cette opération permet néanmoins au commandité d’exercer un contrôle sur au moins un des facteurs ayant une incidence sur le TRI, et de modifier ainsi quelque peu l’équilibre entre les intérêts des commanditaires et ceux du commandité établi dans la convention de société en commandite (la « Convention ») du fonds. Meilleures pratiques de l’ILPA En juin 2017, l’ILPA a publié un document intitulé Subscription Lines of Credit and Alignment of Interests – Considerations and Best Practices for Limited and General Partners (les « Meilleures pratiques de l’ILPA »). Le document souligne de manière générale ce que l’ILPA considère comme les effets pervers de l’utilisation à grande échelle et libre de restrictions des facilités de crédit par les fonds d’investissement, ainsi que certaines des meilleures pratiques en ce qui a trait à ces facilités de crédit. Selon l’ILPA, et comme il est mentionné ci-dessus, un de ces effets est la distorsion dans l’application des conditions liées à l’intéressement à la performance. L’ILPA démontre par ailleurs que l’incidence sur le TRI de l’utilisation d’une facilité de crédit sera plus marquée au cours des premières années d’un fonds5, et elle décrit deux effets de cette incidence, soit la possibilité que le commandité reçoive un intéressement à la performance alors que le TRI sans levier financier est inférieur au taux de rendement minimal prévu et les problèmes de recouvrement connexes. Des problèmes de recouvrement surviennent lorsqu’un commandité a reçu un intéressement à la performance au cours de la durée de vie d’un fonds et que les calculs du TRI réalisés ultérieurement indiquent que cet intéressement à la performance n’aurait pas dû être payé. La plupart des Conventions des fonds prévoient des dispositions de recouvrement (clawback) qui obligent le commandité à rembourser l’intéressement à la performance qui n’aurait pas dû être payé compte tenu du rendement ultérieur du fonds6. Toutefois, selon la manière dont la Convention a été négociée, les dispositions de recouvrement peuvent ne pas être opposables en pratique si le commandité a déjà distribué les fonds en question à ses actionnaires. Pour cette raison, les Conventions comportent parfois des dispositions d’entiercement ou des cautionnements afin d’assurer le respect des engagements en matière de recouvrement. Pour éviter cette distorsion et le risque que de tels problèmes de recouvrement surviennent, l’ILPA recommande que les dispositions de distribution des Conventions précisent que la date des rentrées de fonds utilisée pour calculer le TRI doit être la date à laquelle un tirage est fait sur la facilité de crédit pour réaliser un investissement ou payer les dépenses du fonds, et non la date à laquelle une demande de versement de capital est faite auprès des commanditaires afin de rembourser la somme prélevée sur la facilité. Étant donné que cette recommandation diffère des dispositions généralement contenues dans les Conventions de fonds d’investissement, l’ILPA cherche probablement à introduire ainsi un changement des normes existantes. Restrictions habituellement contenues dans les Conventions Les Conventions limitent généralement la capacité d’un commandité à utiliser l’effet de levier dans le cadre de la gestion du fonds, y compris dans le contexte de crédit-relais. Des restrictions sont imposées quant au montant de la dette pouvant être contractée par le fonds (et des actifs pouvant être donnés à la garantie de la dette). L’exposition potentielle du fonds est généralement plafonnée en fonction d’un pourcentage du capital non prélevé (undrawn commitments) et/ou du capital souscrit global du fonds (les prêteurs imposent également des plafonds similaires pour les motifs énoncés ci-dessous)7. Les Conventions restreignent également habituellement les fins pour lesquelles une facilité de crédit peut être utilisée, et prévoient souvent que son utilisation sera limitée aux seules fins de fournir du financement provisoire pour les investissements du fonds ou, selon le type de fonds, pour fournir des lettres de crédit afin de faciliter la négociation ou l’acquisition de ces investissements ou pour obtenir la couverture (hedging) de risques. Il est à noter que ces deux derniers types de facilités ont des structures différentes de celles des crédits garantis par des souscriptions. Les propos contenus dans cet article peuvent ne pas s’appliquer à ces facilités. Par ailleurs, les Conventions exigent habituellement que le commandité rembourse le prêteur et effectue les demandes de versement nécessaires à ce remboursement dans un délai prédéterminé (souvent dans les 90 jours suivant un tirage sur la facilité). L’ILPA propose un délai maximal de 180 jours. Cette restriction vise à réduire la distorsion dans l’application des conditions liées à l’intéressement à la performance mentionnées à la rubrique précédente. Facteurs à considérer lors des négociations avec les prêteurs Une des premières préoccupations d’un commandité qui souhaite établir une ligne de crédit pour son fonds d’investissement est de trouver un prêteur qui possède de l’expérience avec ce type de facilités. La plupart des banques canadiennes possèdent maintenant des équipes consacrées à ce secteur et ont de l’expérience dans la négociation de ce type de facilités, mais il peut être utile d’avoir une discussion approfondie avec l’équipe du prêteur afin de déterminer l’étendue de son expérience et de ses connaissances puisque la structure d’une facilité de crédit pour les fonds d’investissement diffère considérablement de celle d’une facilité de crédit commerciale standard. Voici certaines des particularités de ces facilités. Base d’emprunt et garantie La plupart des facilités sont établies en fonction d’une base d’emprunt, soit le mécanisme employé pour déterminer la somme pouvant être empruntée par un fonds aux termes d’une facilité. Cette base d’emprunt est calculée en utilisant un pourcentage du capital souscrit par les investisseurs admissibles, mais qui n’a pas encore été prélevé. Le pourcentage applicable du capital non prélevé dépend généralement des notes attribuées aux investisseurs admissibles par des agences de notation choisies au préalable. Les paramètres utilisés pour calculer la base d’emprunt ont donc une importance cruciale, et on doit porter attention à la manière dont ils sont définis dans les conventions régissant la facilité. La base d’emprunt est généralement limitée au capital non prélevé, et la garantie devrait être du même ordre, c’est-à-dire limitée à la cession et la mise en gage du capital non prélevé et des droits du commandité à faire des appels de capital. La cession et la mise en gage sont parfois accompagnées d’une procuration en faveur du prêteur autorisant celui-ci à faire des demandes de capital auprès des investisseurs au nom du commandité à la suite d’un défaut aux termes de la facilité de crédit. En outre, le prêteur peut demander l’établissement d’un compte bloqué qui sera grevé d’une sûreté. Les fonds engagés par les investisseurs à la suite des demandes de capital sont déposés dans ce compte, et le prêteur peut prendre le contrôle du compte (ou effectuer des virements quotidiens)8 à la suite d’un défaut aux termes de la facilité de crédit. Les Meilleures pratiques de l’ILPA recommandent que les lignes de crédit soient garanties uniquement par les engagements de souscription des commanditaires, et non par les actifs sousjacents des commanditaires individuels ou les actifs investis du fonds. Selon notre expérience, cette recommandation reflète les normes actuelles du marché pour ce type de facilités. Notons que les fonds qui cherchent à réunir des capitaux auprès de régimes de retraite canadiens ne peuvent généralement pas accorder de sûreté grevant les actifs des commanditaires (même si une telle sûreté ne grèverait que les parts du fonds détenues par ceux-ci), puisqu’il est habituellement interdit à de tels commanditaires d’emprunter de l’argent (sauf dans des circonstances précises). Ces commanditaires peuvent donc craindre que toute obligation de leur part envers le prêteur entraîne une violation de cette interdiction. Pour cette raison, ce type de commanditaires imposent souvent des restrictions (aux termes d’ententes accessoires bilatérales (side letters) conclues avec le commandité) sur la capacité du commandité à offrir ce type de sûreté9. Il n’est généralement pas non plus possible d’accorder une sûreté grevant les placements du fonds, étant donné que ces placements sont très souvent assortis, entre autres, de restrictions sur les cessions. Structure « master-feeder » et fonds parallèles Les fonds d’investissement qui utilisent une structure « master-feeder » (parfois appelée en français, structure maître-nourricier) ou qui ont des fonds parallèles devraient s’assurer que ces structures et leurs incidences sur le fonds et le prêteur sont bien comprises par toutes les parties participant à l’établissement de la ligne de crédit. La complexité des questions soulevées par ces structures augmente en fonction du niveau de complexité de la structure du fonds. Par exemple, la question de savoir si les autres fonds participant à la structure devraient agir à titre de coemprunteurs ou de cautions sera probablement soulevée par le prêteur, plus particulièrement si la base d’emprunt inclut du capital souscrit à ces autres fonds, mais non prélevé. Si ces actifs font bel et bien partie de la base d’emprunt, ils ne pourront être exclus de la garantie. Il est essentiel d’effectuer une analyse détaillée des modalités de la Convention du fonds et de l’incidence économique des décisions concernant la responsabilité des autres fonds (y compris de déterminer si la responsabilité est conjointe ou solidaire). Dans le cadre de cette analyse, le commandité doit s’assurer que les droits accordés au prêteur aux termes de la facilité de crédit ne favorisent pas certains commanditaires au détriment d’autres commanditaires dans la structure de fonds d’investissement. Ce déséquilibre économique entre les commanditaires, même s’il n’est pas voulu par le commandité et découle uniquement de l’exercice des droits du prêteur, pourrait dans certaines circonstances rendre le commandité redevable envers les commanditaires désavantagés. Dans le cadre de cette analyse, le commandité doit s’assurer que les droits accordés au prêteur aux termes de la facilité de crédit ne favorisent pas certains commanditaires au détriment d’autres commanditaires dans la structure de fonds d’investissement. Il ne s’agit là que de quelques exemples des particularités associées aux facilités de crédit adaptées aux fonds d’investissement. En outre, une bonne connaissance par le prêteur des structures souvent associées à ces fonds facilitera le processus de vérification préalable et la compréhension des diverses préoccupations ou questions pouvant être soulevées à l’égard de ces facilités. Par exemple, le commandité voudra généralement limiter la documentation ou les exigences imposées aux commanditaires par un prêteur (pour éviter les délais et les coûts inutiles, mais surtout parce que les commanditaires imposent souvent des restrictions, aux termes d’ententes accessoires bilatérales conclues avec le commandité, relativement aux types de documents qu’ils peuvent être appelés à devoir signer au bénéfice d’un prêteur). Dans de nombreux cas, le prêteur exigera que les investisseurs soient notifiés de la sûreté consentie par le fonds et le commandité à l’égard de leur capital souscrit mais non prélevé. Le prêteur peut également exiger, au lieu de la remise d’un simple avis aux investisseurs, que les investisseurs consentent à la sûreté et aux droits accordés au prêteur en cas de défaut aux termes de la facilité de crédit. Dans certains cas, il peut être justifié pour le prêteur d’obtenir des investisseurs des confirmations du montant de leur capital non prélevé. Les parties doivent être pleinement conscientes des diverses conséquences de ces demandes. Dans tous les cas, pour simplifier la négociation et l’établissement de la structure des facilités de crédit, le commandité devrait d’abord s’assurer que la Convention du fonds et les diverses ententes accessoires qu’il a conclues avec les commanditaires lui confèrent suffisamment de marge de manoeuvre pour éviter d’avoir à modifier la Convention ou à demander le consentement des commanditaires. Communication d’information aux commanditaires Malgré ce qui précède, les facilités de crédit garanties par souscriptions demeurent un outil efficace pour la gestion d’un fonds. Ainsi, les restrictions imposées par les commanditaires devraient viser à faire en sorte que ces facilités sont utilisées par le commandité d’une manière efficace et appropriée (et que les droits accordés au prêteur ne créent pas une responsabilité additionnelle pour les commanditaires). Toutefois, une des principales préoccupations des commanditaires devrait être de s’assurer que le commandité leur communique de l’information adéquate sur l’utilisation de la facilité. Les commandités devraient également être proactifs à cet égard. Les Meilleures pratiques de l’ILPA recommandent que, chaque trimestre, l’information suivante soit fournie aux commanditaires relativement à la facilité: le nombre de jours écoulés depuis chaque tirage, les fins pour lesquelles la ligne de crédit est alors utilisée, le TRI net du fonds avec et sans l’utilisation de la facilité de crédit, les modalités de la facilité de crédit (durée, frais initiaux, commissions d’engagement, etc.) et les coûts du fonds (intérêts et frais). Elles suggèrent également que les comités consultatifs (advisory committees) établis par les fonds au bénéfice des commanditaires discutent de ces lignes de crédit dans le cadre de leurs réunions afin de permettre aux investisseurs qui siègent à ces comités d’évaluer si les modalités de ces lignes de crédit sont conformes aux pratiques du marché. L’ILPA propose également que de l’information détaillée sur les modalités des facilités de crédit soit communiquée aux commanditaires, y compris, par exemple, les dispositions susceptibles d’exposer le fonds à des risques supplémentaires (p. ex. toute disposition accordant au prêteur un pouvoir discrétionnaire sur les décisions de gestion ou créant une exposition supérieure au montant global des engagements de souscription non prélevés). Les commandités devraient par ailleurs s’assurer que le droit d’utiliser ces facilités de crédit est clairement énoncé dans la notice d’offre (offering memorandum) ou de placement privé (private placement memorandum) remise aux investisseurs. Conclusion Les facilités de crédit garanties par des souscriptions offertes aux fonds d’investissement doivent être adaptées à ce secteur très particulier. L’application des principes des prêts traditionnels à ces facilités se traduira par des facilités inadéquates et ne servira les intérêts d’aucune partie. Une règle essentielle continue de s’appliquer pour toutes les parties : les critères économiques d’un fonds et les mécanismes d’une facilité doivent être bien compris par toutes les parties afin que la convention de crédit, la Convention du fonds et les ententes accessoires soient harmonisées et n’entrent pas en conflit. L’objectif ultime est de pouvoir compter sur un mécanisme bien rodé.   La plupart des fonds de capital-investissement et des fonds de capital de risque sont des sociétés en commandite dont le gestionnaire est le commandité. On trouvera de plus amples renseignements sur la méthode d’établissement de la structure de distribution en cascade dans l’article intitulé « Fonds de capital investissement et de capital de risque au Canada : aperçu de la structure économique » qui a été publié en décembre 2014 dans le bulletin Lavery Capital n° 3. En outre, les commanditaires doivent s’assurer d’avoir des fonds disponibles afin de répondre aux demandes de versement. Par conséquent, ces fonds produisent généralement entre-temps un rendement peu élevé (voire nul). Il s’agit d’une autre raison pour laquelle les commanditaires préfèrent que leurs fonds soient utilisés par le gestionnaire de fonds le plus tôt possible afin de générer un rendement. C’est également la raison pour laquelle les commandités évitent d’effectuer de manière systématique des demandes de versement de capital auprès des commanditaires en prévision de placements futurs qui sont encore incertains dans le seul but de simplifier la gestion des demandes de capital. On trouvera les démonstrations financières dans les Meilleures pratiques de l’ILPA. Certaines Conventions prévoient un seul mécanisme de recouvrement qui s’enclenche à la dissolution du fonds, tandis que d’autres prévoient également un mécanisme de recouvrement intérimaire qui s’applique après un certain nombre d’années. Les Meilleures pratiques de l’ILPA recommandent que la somme maximale pouvant être prélevée sur la facilité soit égale à un pourcentage maximal du capital non prélevé, plutôt que d’être fondée sur le capital souscrit global du fonds. Les modalités d’une convention de blocage de compte peuvent varier, mais elles confèrent ultimement au prêteur le contrôle des fonds déposés dans le compte en cas de défaut aux termes de la facilité de crédit. On trouvera de plus amples renseignements sur les restrictions applicables aux régimes de retraite dans l’article intitulé « Les régimes de retraite et leurs règles en matière de placement : investir dans un fonds d’investissement en toute conformité » publié dans le bulletin Lavery Capital n° 12 (octobre 2016). Pour la même raison, les régimes de retraite canadiens souhaitent parfois restreindre la capacité du commandité à accorder au prêteur des droits lui permettant d’exiger que la facilité soit remboursée directement par les commanditaires.