Le 7 novembre dernier, le projet de loi C-244 intitulé Loi modifiant la Loi sur le droit d’auteur (diagnostic, entretien et réparation)1 a reçu la sanction royale, ajoutant une nouvelle exception à l’encadrement des mesures techniques de protection (MTP) par la Loi sur le droit d’auteur (LDA). Cette modification législative introduit l'article 41.121 à la LDA, permettant désormais le contournement des MTP pour l'entretien, la réparation et le diagnostic des produits. Constat L’impact réel du nouvel article 41.121 sur le marché de la réparation au Canada est limité. Malgré l’amendement à la LDA, il demeure interdit pour les réparateurs de recourir aux services d’un spécialiste en contournement de MTP, et le matériel spécialisé à ces fins reste prohibé. Par ailleurs, bien qu’un réparateur puisse désormais contourner les MTP pour diagnostiquer, entretenir ou réparer l’appareil d’un client, les risques de contrefaçon de droit d’auteur persistent, puisque l’amendement omet d’introduire une exception d’utilisation équitable à ces fins. De plus, certaines questions demeurent en suspens : quelle sera, par exemple, la portée attribuée par les tribunaux aux termes « entretien » et « réparation »? L’exception permet-elle de mettre à niveau un appareil selon de nouvelles normes ou de le réparer à l’aide de pièces plus performantes, ou le réparateur doit-il se limiter à entretenir l’appareil uniquement selon les spécifications d’origine? Pensons, par exemple, au cas d’un appareil connecté rendu obsolète par l’adoption d’une nouvelle norme de sécurité : sa mise à jour constituera-t-elle un entretien? Bref, l’adoption du projet de loi C-244 est un pas timide vers le droit à la réparabilité des biens, témoignant des défis de concilier droit de propriété des biens et droit de propriété intellectuelle. Modifications apportées par C-244 L’article 41.121, tel qu’introduit par C-244 se décline en trois paragraphes : Diagnostic, maintien et réparation 41.121 (1) L’alinéa 41.1(1)a) ne s’applique pas à la personne qui contourne une mesure technique de protection dans le seul but d’effectuer tout entretien ou toute réparation sur un produit, y compris tout diagnostic connexe, duquel fait partie une œuvre, une prestation fixée au moyen d’un enregistrement sonore ou un enregistrement sonore dont l’accès est contrôlé par la mesure technique de protection. Précision (2) Il est entendu que le paragraphe (1) s’applique à la personne qui, dans les circonstances prévues à ce paragraphe, contourne la mesure technique de protection pour une autre personne. Exclusion (3) Ne peut toutefois bénéficier de l’application du paragraphe (1) la personne qui, dans les circonstances prévues à ce paragraphe, accomplit un acte qui constitue une violation du droit d’auteur. Ce nouvel article écarte ainsi la protection des MTP à des fins d’entretien et de réparation, y compris tout diagnostic connexe. Le paragraphe 41.121(2) précise que cette exception s’applique également à la personne qui effectue la réparation pour une autre personne, par exemple un réparateur professionnel. Le paragraphe 41.121(3) précise, quant à lui, que cette exception n’est applicable que dans les situations où il n’y a pas de contrefaçon de droit d’auteur; par exemple, une personne qui contournerait les MTP à des fins de réparation, mais qui en profiterait pour faire une copie illicite d’un programme d’ordinateur. Le projet de loi C-244 réintroduisait certaines dispositions du projet de loi C-2722, déposé en septembre 2020 puis abandonné à la suite des élections fédérales de 2021. Toutefois, contrairement au texte d’origine, le changement adopté le 7 novembre dernier ne permet pas la fabrication, l’importation et la distribution d’appareils permettant le contournement de MTP en vue d’effectuer des réparations, et se limite plutôt à permettre le geste du contournement lui-même. Origine du problème Rappelons que le projet C-272 était en quelque sorte une réponse à l’affaire Nintendo of America Inc. c. King3, qui avait considérablement refroidi l’industrie de la réparation d’appareils munis de MTP. Dans cette affaire, la Cour fédérale avait accordé 11,7 millions de dollars en dommages-intérêts préétablis (« statutory damages ») en faveur de Nintendo of America Inc. pour le contournement de ses MTP, soit 20 000 $ pour chacun des 585 jeux touchés, en plus d’ajouter 1 million de dollars en dommages-intérêts punitifs. Les MTP, également connus sous le nom de verrous numériques ou de DRM (« Digital Rights Management »), sont des dispositifs ou des technologies utilisés pour protéger les droits d'auteur et les informations sensibles dans le domaine numérique. Ils servent généralement à contrôler l'accès, la copie, la modification et la redistribution de contenus numériques tels que des fichiers audio, vidéo, des logiciels, des livres électroniques, etc. Les MTP peuvent prendre diverses formes, notamment des codes d'accès, des mots de passe, des clés de chiffrement, des filigranes numériques (« watermark »), des signatures numériques, des techniques de cryptage, des protections matérielles intégrées, etc. Elles sont souvent intégrées dans les fichiers eux-mêmes ou dans les appareils qui les lisent, les stockent ou les diffusent. Le chiffrement des DVD et la protection des cartouches de jeux vidéo en sont des exemples bien connus. À l’origine, l’encadrement des MTP avait été proposé par l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI), alors qu’on craignait que la montée en popularité d’Internet entrainerait une forte croissance de la contrefaçon du droit d’auteur4. En 1999, les États-Unis ratifiaient cet encadrement suite à l’adoption du Digital Millennium Copyright Act (DMCA), suivis, en 2014, par le Canada suite à l’entrée en vigueur de la Loi sur la modernisation du droit d’auteur5. Cet amendement législatif introduisait notamment l’article 41.1 à la LDA, qui interdit depuis le contournement des MTP.De nos jours, les MTP se trouvent dans les voitures, les tracteurs, les implants médicaux, les cartouches d'imprimante, les consoles de jeux, les petits appareils électroniques et bien d’autres objets. L’octroi de 11,7 millions de dollars en faveur de Nintendo of America Inc. sur la base de cette disposition a eu l’effet d’une douche froide sur l’industrie de la réparation6. En réponse à cette décision, le projet de loi C-272 proposait une exception à l’interdiction de contourner les MTP à des fins de diagnostic, d'entretien et de réparation (référant à l’interdiction énoncée à l’alinéa 41.1(1)a) de la LDA), ainsi qu’une exception permettant la fabrication, l’importation ou la fourniture de produits permettant de contourner les MTP à des fins de diagnostic, d'entretien et de réparation (référant ici à l’interdiction énoncée à l’alinéa 41.1(1)c) de cette même loi). Harmonisation avec l’Accord Canada-États-Unis-Mexique La portée du nouvel article 41.121, introduit par le projet de loi C-244, a toutefois été considérablement restreinte afin d’éviter les conflits avec l’Accord Canada-États-Unis-Mexique (ACEUM). L’article 20.66 de l’ACEUM prévoit en effet que les pays membres doivent adopter trois catégories d’interdictions en lien avec les MTP : l’interdiction d’offrir des services de contournement de MTP, l’interdiction de fabriquer, d’importer ou de distribuer des appareils pouvant servir au contournement de MTP, et l’interdiction même de contourner les MTP. Le cinquième paragraphe de l’article 20.66 prévoit certaines exceptions pour chacune de ces catégories, notamment pour des motifs d’interopérabilité, de recherche sur le chiffrement (sécurité) et d’activités gouvernementales – qui, pour la plupart, sont prévues aux articles 41.11 et suivants de la LDA – mais il ne prévoit pas d’exception pour la réparation des biens. L’exception prévue à l’article 41.121 a donc été circonscrite à la troisième catégorie de l’ACEUM : l’interdiction même de contourner les MTP, prévue à l’alinéa 41.1(1)a). Les interdictions d’offrir des services de contournement et de fabriquer, d’importer ou de distribuer des appareils permettant le contournement, prévues respectivement aux alinéas 41.1(1)b) et 41.1(1)c), demeurent donc inchangées, même dans un objectif de réparation. Une nouvelle ambiguïté Nos collègues juristes partageront peut-être notre malaise quant aux modifications apportées aux définitions de l’article 41. Le législateur, en tentant de préciser l’applicabilité de la nouvelle disposition, semble plutôt avoir semé une nouvelle confusion par l’ajout de deux expressions contradictoires aux définitions de contourner et de mesure technique de protection, qui n’étaient pourtant pas nécessaires. Avant Après Mesures techniques de protection et information sur le régime des droits Définitions 41 Les définitions qui suivent s’appliquent au présent article et aux articles 41.1 à 41.21. contourner a)        S’agissant de la mesure technique de protection au sens de l’alinéa a) de la définition de ce terme, éviter, supprimer, désactiver ou entraver la mesure — notamment décoder ou déchiffrer l’œuvre protégée par la mesure — sans l’autorisation du titulaire du droit d’auteur; Mesures techniques de protection et information sur le régime des droits Définitions 41 Les définitions qui suivent s’appliquent au présent article et aux articles 41.1 à 41.21. contourner a)        S’agissant de la mesure technique de protection au sens de l’alinéa a) de la définition de ce terme, éviter, supprimer, désactiver ou entraver la mesure — notamment décoder ou déchiffrer l’œuvre ou le programme d’ordinateur protégés par la mesure — sans l’autorisation du titulaire du droit d’auteur; b)        … b)        … mesure technique de protection Toute technologie ou tout dispositif ou composant qui, dans le cadre normal de son fonctionnement : a)        soit contrôle efficacement l’accès à une œuvre, à une prestation fixée au moyen d’un enregistrement sonore ou à un enregistrement sonore et est autorisé par le titulaire du droit d’auteur mesure technique de protection Toute technologie ou tout dispositif ou composant qui, dans le cadre normal de son fonctionnement a)        soit contrôle efficacement l’accès à une œuvre, y compris un programme d’ordinateur, à une prestation fixée au moyen d’un enregistrement sonore ou à un enregistrement sonore et est autorisé par le titulaire du droit d’auteur; b)        … b)        … Dans le premier cas, on précise que la définition s’applique dans le cas de « l’œuvre ou [du] programme d’ordinateur protégés par la mesure », ce qui laisse sous-entendre qu’un programme d’ordinateur ne constitue pas une œuvre… alors que dans la seconde définition, on indique plutôt « une œuvre, y compris un programme d’ordinateur », ce qui sous-entend le contraire. La clarification n’était pourtant pas nécessaire, puisque la définition d’« œuvre » comprend les œuvres littéraires, et que l’article 2 de la LDA prévoit expressément que les programmes d’ordinateur sont assimilés aux œuvres littéraires. Il est dommage que malgré plusieurs interventions lors des examens parlementaires7, ce texte ait été ultimement adopté tel quel. Balancer droit de propriété (des biens) et droit de propriété intellectuelle Les débats entourant ce changement législatif témoignent bien de la difficulté de trouver un équilibre dans l’affaiblissement du droit de propriété des biens (et du droit de les réparer) au profit des droits de propriété intellectuelle. Par exemple, l'Association canadienne du logiciel de divertissement a plaidé pour l’exclusion des consoles de jeux de cette nouvelle exception8. Selon Paul Fogolin, vice-président, Politique et affaires gouvernementales de cette association, une ouverture trop large au droit à la réparation des biens mettrait en péril l’industrie du jeu vidéo en rendant presque impossible pour les titulaires de droits de poursuivre en justice ceux qui trafiquent leurs dispositifs de protection9. Charles Bernard, économiste principal pour l’Association des concessionnaires d'automobiles du Canada s’inquiétait des risques associés au vol automobile10. Pour sa part, Catherine Lovrics, présidente du Comité de politique du droit d'auteur, Institut de la propriété intellectuelle du Canada, entrevoyait des risques en lien avec la cybersécurité11. Selon plusieurs intervenants de l’industrie, la mise à disposition de documents, de logiciels, de pièces et d’outils en vue d’une réparation augmenterait les risques de cyberattaques. Des risques semblables sont rapportés par des représentants de l’industrie aux États-Unis. Par exemple, l’Association of Equipment Manufacturers suggère que la possibilité de contourner les MTP pourrait compromettre les contrôles d'émissions sur les équipements, ce qui pourrait entraîner des infractions environnementales et des risques pour la vie humaine12. D’autres s’inquiètent des enjeux de responsabilité du fabricant13. Selon Apple et Panasonic, les produits électroniques d'aujourd'hui sont trop complexes pour être réparés par des personnes non spécialisées14. Ainsi, accorder un droit à la réparation élargi pourrait compromettre la sécurité des consommateurs. Les préoccupations en lien avec la sécurité, la sûreté et la responsabilité sont certes légitimes, mais on peut se questionner à savoir si le droit de la propriété intellectuelle est le bon outil pour y répondre. Shannon Sereda, directrice des relations gouvernementales, des politiques et des marchés des commissions du blé et de l'orge de l'Alberta, a notamment mis en lumière les risques que représentait pour les agriculteurs l’impossibilité de réparer rapidement eux-mêmes leur équipement. Selon elle, « [TRADUCTION] l'environnement législatif actuel au Canada soutient les monopoles de réparation d'équipement en permettant aux fabricants d'origine (OEM) d'interdire le contournement des MTP15. » Ces propos ont été corroborés par, Anthony D. Rosborough, chercheur au Département de droit de l'Institut universitaire européen, qui déplorait que les MTP « fonctionnent principalement pour protéger les technologies, plutôt que les œuvres ou les droits des auteurs ». Selon lui, l’industrie tente parfois de protéger par droit d’auteur ce qui devrait être protégé par brevet ou secret commercial16. L’assouplissement des règles relatives aux MTP fait écho à des mesures semblables déjà adoptées aux États-Unis. En effet, le 28 octobre dernier, le Librarian of Congress a renouvelé une série d’exceptions à l’article 1201 du Digital Millennium Copyright Act (DMCA), dont l’une permet de contourner certains moyens de protection à des fins de réparation 17. Ces exceptions sont renouvelables tous les trois ans, mais elles ont été, jusqu’à présent, renouvelées deux fois depuis 201818. Les États-Unis ont entrepris plusieurs mesures pour promouvoir la réparabilité des biens depuis quelques années. En mai 2021, la Federal Trade Commission (FTC) a déposé un rapport détaillé19 sur diverses pratiques anticoncurrentielles en matière de droit à la réparation. Le 9 juillet 2021, peu après ce rapport, le président américain a émis un décret présidentiel pour lutter contre ces pratiques et favoriser le développement d’un marché de réparation par des tiers ou par les propriétaires20. Depuis, plusieurs États ont adopté des lois visant à promouvoir le droit à la réparation21. Le 8 janvier 2023, John Deere s'est également engagé à permettre la réparation de son équipement par des réparateurs indépendants22. Apple Inc., qui historiquement s'opposait à l'élargissement du droit à la réparation, a finalement changé de position en 2022, en lançant un service de réparation en libre-service et en appuyant publiquement la nouvelle loi californienne portant sur le droit à la réparation23. L’année dernière, l’OMPI rapportait que 40 États américains avaient entrepris des propositions de loi en faveur du droit à réparer24. Chez nous, l’adoption du projet de loi C-244 s’inscrit également dans l’émergence d’un droit à la réparation des biens. Cette mesure s’ajoute, en ce sens, à un autre projet de loi fédéral, C-5925, adopté en juin dernier et modifiant la Loi sur la concurrence afin de permettre aux tribunaux de contraindre un fournisseur à vendre des outils de diagnostic ou de réparation. Au niveau provincial, rappelons que, l’an dernier, Québec devenait la première province à se doter d’une loi en matière de droit à la réparation26. Nous pourrons observer, au cours des prochains mois, si le nouvel article 41.121 de la LDA permettra de déverrouiller le marché de la réparation. Pour l’instant, la mesure nous parait plutôt timide. Parlement du Canada, « LEGISinfo : C-244 : Loi modifiant la Loi sur le droit d’auteur (diagnostic, entretien et réparation) », Parlement du Canada, en ligne : https://www.parl.ca/legisinfo/fr/projet-de-loi/44-1/c-244. Parlement du Canada, « LEGISinfo : C-272 : Loi modifiant la Loi sur le droit d’auteur (diagnostic, entretien et réparation) », Parlement du Canada, en ligne : https://www.parl.ca/legisinfo/fr/projet-de-loi/43-2/c-272. Nintendo of America Inc. v. King, 2017 FC 246, [2018] 1 FCR 509. Traité de l'OMPI sur le droit d'auteur, 20 décembre 1996, article 11, en ligne : https://www.wipo.int/wipolex/fr/treaties/textdetails/12740. Loi sur la modernisation du droit d’auteur, L.C. 2012, ch. 20, sanctionnée le 2012-06-29, en ligne : https://laws-lois.justice.gc.ca/fra/LoisAnnuelles/2012_20/TexteComplet.html. Gazette du Canada, vol. 146, no 23 — le 7 novembre 2012, TR/2012-85 Décret fixant plusieurs dates d’entrée en vigueur de diverses dispositions de la loi, C.P. 2012-1392, le 25 octobre 2012, en ligne : https://canadagazette.gc.ca/rp-pr/p2/2012/2012-11-07/html/si-tr85-fra.html. Graham J. 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Le Québec connaît actuellement une importante pénurie de médecins. Au début de 2024, pour pallier la situation, plusieurs ministres du gouvernement caquiste ont annoncé que d’importants changements seraient mis en place afin d’alléger leur charge administrative. C’est dans ce contexte que l’Assemblée nationale a sanctionné le 9 octobre 2024 le projet de loi 68 intitulé Loi visant principalement à réduire la charge administrative des médecins.1 Que prévoit cette loi ? Cette nouvelle loi comporte onze articles, dont plusieurs apportent des modifications importantes à la Loi sur les normes du travail2 (LNT) en restreignant le droit des employeurs d'exiger des pièces justificatives à l'occasion de certaines absences. Rappelons que, selon le droit actuellement en vigueur, l'employeur peut avoir le droit d'exiger une justification de l'employé qui s'absente pour cause de santé afin d'en évaluer les motifs, la durée ou la capacité de l'employé eu égard à son éventuel retour au travail. Cela s'explique notamment par le fait que, en vertu du contrat de travail3 , tout employeur est en droit de s'attendre à ce que son employé exécute pleinement la prestation convenue. Selon les circonstances, le document justificatif remis doit parfois indiquer un diagnostic médical précis, une durée estimée de l'absence (pronostic) ainsi que les autres détails pertinents quant à la gestion de l'absence de l'employé. Conformément à ces principes, l'article 79.2 LNT prévoyait que l'employeur informé d'une absence pour cause de maladie, de don d'organe ou de tissus, d'accident, de violence conjugale, de violence à caractère sexuel ou d'acte criminel peut « demander à la personne salariée, si les circonstances le justifient eu égard notamment à la durée de l'absence ou au caractère répétitif de celle-ci, de lui fournir un document attestant ces motifs ». Selon la jurisprudence arbitrale4 et celle du Tribunal administratif du travail (TAT)5, le refus injustifié de remettre un tel certificat peut constituer un motif valable à l'imposition d'une mesure, administrative ou disciplinaire, selon les circonstances. Cela étant dit, la nouvelle loi adoptée modifie cet équilibre. En effet, un alinéa a été ajouté à l'article 79.2 LNT précisant que : « [...] l'employeur ne peut demander le document visé au premier alinéa pour les trois premières périodes d'absence d'une durée de trois journées consécutives ou moins prises sur une période de 12 mois ». Il sera donc interdit d'exiger un document justificatif, notamment un certificat médical, pour les trois premières absences de courte durée (moins de quatre jours) se produisant sur une période de 12 derniers mois. Selon les commentaires du ministre du Travail, ce « calcul des absences [doit débuter] à compter de la première absence au cours d'une année plutôt qu'à compter du 1er janvier de chaque année » . Aucune exception n'est prévue pour les cas où l'absence serait abusive ou autrement suspecte. Sous quelles conditions les employeurs peuvent exiger un certificat médical ? Les employeurs conservent néanmoins le droit d'exiger un certificat médical lorsque l'absence est susceptible de durer quatre jours consécutifs ou plus. Notons aussi que la disposition ne semble pas priver l'employeur de son droit d'enquêter autrement sur les situations qui lui paraissent douteuses. Une interdiction dans le même sens s'appliquera également aux employeurs dont les salariés sont régis par la Loi sur les relations de travail, la formation professionnelle et la gestion de la main-d'œuvre dans l'industrie de la construction6 . Par ailleurs, la loi prévoit une modification aux dispositions relatives aux absences et aux congés pour raisons familiales ou parentales. Le troisième alinéa de l'article 79.7 LNT est modifié afin que l'employeur ne puisse d'aucune façon exiger un certificat médical afin de justifier une telle absence. Nous estimons cependant que ce changement n'affecte en rien son droit d'exiger un autre type de justification, notamment en ce qui concerne des obligations liées aux services de garde ou aux établissements d'enseignement. En cas de contravention, notons que les dispositions pénales déjà intégrées à la LNT aux articles 139 à 147 s'appliquent. Ces changements étant d'ordre public et ayant préséance sur tout contrat, politique ou convention collective, une mesure imposée à un employé en contravention à l'une de ces nouvelles obligations pourrait également être invalide ou faire l'objet d'une plainte fondée sur une pratique interdite. Quel impact pour les assureurs et les administrateurs de régimes d’assurances? Dans un autre ordre d'idées, la Loi visant principalement à réduire la charge administrative des médecins instaure également une nouvelle interdiction à l'égard des assureurs et des administrateurs de régimes d'assurances sociaux. Ceux-ci ne pourront plus exiger des services médicaux, tels qu'une consultation, dans le but de rembourser le coût de services ou d'une aide technique. Ils ne pourront également pas exiger un service médical à une fréquence prédéterminée différente que celle jugée appropriée par le médecin traitant lorsque cela vise le maintien du versement d'une prestation d'invalidité. Entrée en vigueur Les changements apportés à la LNT entreront en vigueur dès le 1er janvier 2025. Quant aux modifications concernant les assureurs et les administrateurs de régimes d'assurances sociaux, ceux-ci s'appliqueront ultérieurement à la date ou aux dates fixées par le gouvernement. L.Q., 2024, c. 29. RLRQ, c. N-1.1. Code civil du Québec, RLRQ, c. CCQ-1991, art. 2085. Voir notamment la jurisprudence citée dans Linda BERNIER, Guy BLANCHET et Éric SÉGUIN, Les mesures disciplinaires et non disciplinaires dans les rapports collectifs du travail, 2e éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais, feuilles mobiles, à jour au 30 mai 2024, par. 1.055. et ss. Voir notamment : Marchessault et CPE Les Petits Adultes, 2019 QCTAT 1632, par. 37-38; Labourdette et Protecteur du citoyen, 2019 QCTAT 4831, par. 52. RLRQ, c. R-20.